4287민상208

[민사] [부동산소유권확인] [대법원 1955.05.12 선고 4287민상208 판결]

【판결요지】 미성년자가 호적상 망 갑의 장남으로 등재되어 있다고 하더라도 그 망 갑과의 사이에 실체상 전연 혈족관계가 없는 경우에는 망 갑의 처인 을은 미성년자에 대한 친권자가 아니므로 을이 미성년자의 법정대리인으로서 변호사에게 소송을 위임하고 그 위임에 기하여 미성년자의 소송대리를 한 경우에는 법정대리권 및 소송대리권의 흠결이 있는 경우에 해당한다. 본문전체 【주문】 원판결 및 제1심판결을 파기한다. 본 건을 대구지방법원으로 환송한다.

【이유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에 있어서 「본 건 부동산이 본시 소외 망 이04의 소유이었든 사실과 위 소외인이 단기 4285. 1. 8. 사망한 사실은 당사자 간 쟁이 없는 바 증인 도01의 증언으로 기 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 기재내용과 증인 장01, 강01, 장02의 각 증언을 종합하면 위 이02은 기 생전인 단기 4284. 7. 10.경 본 건 토지 제1목록 기재 부동산은 원고 이01 제2목록 기재 부동산은 원고 이05 기 여의 재산은 소외인 4명에게 각 유언을 하고 동 유언서 4통을 복사작성 하였음을 인정할 수 있고 증인 김02의 증언은 위 단정에 장해가 되지 않는다」라고 설시하여 피고의 항변을 배척하였음. 그러나 피고가 1심 이래로 항변함과 여히 (1) 망 이04은 피고의 서주이고 원고 이01는 동인의 전 호주 망 이상병과 하등의 혈족관계가 없는 타인임으로 이04이가 그 전재산을 원고 이01에 증여할 리가 만무하고 (2) 또 이04은 대구고등여학교를 졸업한 인임으로 유언증서와 여히 중대한 문서는 자신이 능히 작성할 수 있는데 원고대리인이 자인하는 바와 여히 갑 제1호증인 유언증서는 이04의 부재장소인 원고대리인 홍01 변호사 사무실에서 홍01 구 수하에 동인의 사무원 도01이가 작성하였다는 점 (3) 더구나 유언서를 복사로서 4통이나 작성하여 이04 본인과 하등의 관계없는 일본인 천기모의 첩 유복남 등에게 분여하면서 본가 호주인 피고에게는 분여치 아니한 점 (4) 유언증서가 단기 4284년 7월 중에 작성되었고 이04이가 익년 1월에 사망하였는데 그 생전에는 본건 유언증서가 작성된 사실을 수하라도 구 외에 한 일이 없다가 이04 사망 후에 본 건 유언증서의 말이 발생한 사실 (5) 이04 사망 후 그 실인을 원고 등 소위 친권자라는 김01가 소지하고 있는 사실 (6) 소위 유언증서 작성일자 후이고 이04 사망 전인 4284년 11월 중에 원고 이01에게 유증하였다는 경산군 소재 과수원을 이04 자신이 타에 방매하려고 한 사실 등을 종합하면 본 건 유언증서인 갑 제1호증은 이04 사망 후 또는 이04 생전 동인의 혼수상태를 이용하여 동인 부지중에 위조된 사실을 충분히 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 이 등 구체적 사실에 대하여 하등의 고려함이 없이 형식일 편의 증인 도01의 증언을 원용하여 갑 제1호증이 진정 성립되었다고 인정 설시한 것은 사회 일반통념에 배치되고 구체적 타당성에 몰각한 위법이 있음. 그뿐 아니라 원심은 증인 김02의 증언은 위 단정에 장해가 되지 않는다고 설시하였으나 동 증인의 공술을 음미하면 이04이가 사망 전년 11월 중 동 증인에게 경산군 소재 과수원을 매각하라고 의뢰하였다는 것인데 만일 진실히 이04이가 유언으로서 전기 과수원을 원고 이01에게 증여하였다면 그 후 동 과수원을 자기가 타에 매각하라고 할 리가 만무함으로 동 증인의 공술을 조신한다면 본 건 유언증서의 진정성립을 인정하는데 장해가 된 것은 명백함에도 불구하고 만연 증인 김02의 증언은 위 단정에 장애가 되지 않는다고 설시한 것은 이유불비의 위법이 있음이라 함에 있고 동 제2점은 원판결은 기 이유에 있어서 「피고대리인은 유언을 함에 있어서는 일정한 방식을 좇아야하고 유언서는 법원의 검증을 받아야 한다고 항변하나 아국에 있어서 유언에 대한 방식과 검증에 대한 법규 내지 관습이 존재치 않으므로 이 주장을 채용할 수 없다」라고 설시하여 피고의 항변을 배척하였음. 그러나 우리 나라의 관습으로서 유언에 대한 방식이 없었다는 것은 일제시대에 소위 최고법원인 고등법원에서 우리 민족의 문화 정도가 저열하였다는 것을 표현하기 위하야 이것이 우리 나라의 관습이라고 날조한 것에 불과한 것임. 자타가 인정하는 동방예의지국으로 문화가 타에 선진 하였든 우리 나라로서 자분이나 재산에 중대한 영향이 급 하는 유언에 있어서 하등의 방식도 없이 전래하였다고는 도저히 수긍할 수 없는 사실임. 원고는 이 점에 대하여 하등의 구명한 바도 없이 일제시대에 일본인이 날조한 우리 나라의 관습이라는 것을 경신하고 유언은 요식행위가 아니라고 설시한 것은 심리부진과 관습법규에 착오가 있는 불법이 있음이라 함에 있고 동 제3점은 본건 원고 이01는 동인의 전 호주 망 이상병과 하등의 혈족관계가 없는 타인이라는 점은 원고대리인이 자인하는 바이므로 망 이상병의 처인 김01와도 하등의 혈족 또는 친족관계가 없으므로 김01가 원고 이01의 법정대리인 친권자로서 소송행위를 할 수 없을 것은 명백한 사실이고 여사 한 사실은 수소 재판소의 직권조사사항에 속한 것일 뿐 아니라 1심판결 사실 적시란 중에 원고 대리인의 주장으로서 원고 이01는 호적상 기재로 보아 소외 망 이04의 생질이나 실제는 동 외인의 수양자라고 석명하였다고 기재되어 있고 원심판결 사실 적시란 중에도 원고대리인은 가령 유언으로 유증한 사실이 없다 하더라도 소외 망 이04이 수아 양육한 원고 이01의 가족으로서 사망하였으니 운운의 주장사실을 보더라도 김01는 원고 이01의 친권자가 아닌 것이 명백하므로 원심은 당연히 이를 구명하여 적법히 대리인의 선정을 명하거나 또는 동 소를 각하하여야 할 것인데 이 점에 대한 하등의 석명조사가 없이 김01를 원고 이01의 법정대리인 친권자로 하여 소송을 진행한 것은 직권조사사항에 석명권을 행사치 아니한 위법이 있을 뿐 아니라 본 건 원고 소송대리인의 소송행위는 결국 무권한자의 위임에 기인한 무효의 소송행위임을 면치 못할 것임이라 함에 있다. 직권으로써 심안하니 원고 이01는 미성년자로서 망 이상병의 호적에 그 장남으로 등재되어 있으나 동인과 혈족관계가 없는 타인이고 따라서 이상병의 처 김01가 동 원고의 친권자가 아님이 당사자 간에 다툼이 없다. 그런데 일건 기록에 의하면 동 원고의 친권자 법정대리인이 아닌 전기 김01가 소송행위를 변호사 홍01에게 위임하여 소송을 수행하였음이 명백한 바 법정대리권 및 소송대리의 흠결이 있는 것이므로 이를 보정 식힌 후 비로소 판결을 할 것임에도 불구하고 본 건 제1심법원이 이를 보정시키지 않고 흠결의 상태에서 판결하였음은 소송수속 상 위법이 있는 것이고 또 원심에서도 이를 추완시키지 않고 제1심판결의 위법을 간과하여 판결하였음은 위법으로서 원판결 및 제1심판결 모다 파기를 면할 수 없다. 그러나 본건의 서상 흠결은 보정할 수 있다 봄이 타당하므로 동 원고로 하여금 전기 흠결을 보정시킨 후에 다시 심리판결하게 하기 위하여 본 건을 제1심법원에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다. 【판사】 대법관 이영섭 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 김쌍봉