62다460

[민사] [보존등기말소] [대법원 1962.10.11 선고 62다460 판결] 【판결요지】 가. 상속인에게 이전되는 점유권에 관하여는 본법 제1009조 이하에 규정된 상속분에 관한 규정은 적용될 것이 아니다. 나. 수급인이 건축재료의 전부 또는 주요부분을 제공하여 완성한 건물소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되고 도급인은 수급인으로부터 그 소유권을 이전받음으로써 소유권을 취득한다. 본문전체 【본문 참조조문】 민법 제193조 민법 제1009조 민법 제186조 민사소송법 제263조 민사소송법 제400조 민사소송법 제95조 민사소송법 제89조 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 변호사 김01 제출의 상고이유서 및 변호사 전01 및 김항석 공동제출의 상고이유서의 각 기재와 같다. 먼저 변호사 김01 제출의 상고이유서를 판단한다. 논지 제1점에 대하여 피고는 원심에서 공솟장에 의하여「원판결을 취소한다. 반소원고는 반소피고에 대하여 별지목록부동산을 명도하고 단기4292.7.21.부터 명도완료시까지 월 금 20만환식의 금원을 지급하라 소송비용은 반소피고의 부담으로 한다.」라는 판결을 구하였음이 본건 기록상 명백한바 위의 반소원고는 반소피고 반소피고는 반소원고의 오기임이 문맥상 명백할뿐만 아니라 원판결주문에 표시된 본건 건물의 평수는 원심이 인용한 증거에 의하여 인전한 본건 건물중 피고들이 점유하고 있는 부분의 평수이므로 주장과 같은 이유로 원판결을 비의하는 논지는 이유가 없고 논지 제2점에 대하여 민법 제193조는 점유권은 상속인에게 이전한다 규정하였으므로 피상속인 이01의 점유권은 당연히 그 재산상속인인 원고들에게 상속되는것이며 그 경우에는 그 점유를 포기하는 등 특단의 사유가 없는한 원고들은 공동으로 본건 부동산을 점유하고 있다고 해석함이 타당하며 이와같이 공동으로 본건 부동산을 점유하고 있는 경우에는 민법 제1009조 이하에 규정된 상속분에 관한 규정은 적용될 것이 아니므로 위와 법률견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없고 논지 제3점에 대하여 민법상 수급인이 도급자의 의뢰에 의하여 건물을 건축한 경우에 있어서 도급자가 건물건축에 필요한 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우에는 그 건물의 소유권은 원칙적으로 도급자에 귀속되며 수급인이 건축재료의 전부또는 주요부분을 제공한 경우에는 그 소유권은 수급인에게 귀속되고 도급인은 수급인으로부터 그 소유권의 이전을 받으므로써 그 소유권을 취득한다고 해석함이 타당하며 그 경우에 있어서도 민법 제186조에 의하여 그 취득을 등기하지 아니하면 건물 취득의 효력을 발생하지 않는 것이다. 원심은 그 인용의 증거에 의하여 「본건건물은 판시와 같은 경위로 누구의 소유로한다는 점에 대한 합의도 없이 건축이 완성된후 새로 타협하기로하고 소외 조열승이 건축에 착수하여 본건 건물중 1층부분은 1959.5.월말경 2층부분은 그해 7월에 완성된 사실 원고들의 선대 이01은 1959.4.21. 금 50만환을 조열승의 대리인 소외 김02에게 1960.4.29. 금 50만환을 조열승의 처 홍01에게 본건 건물의 건축비조로 지급하였고 피고의 대리인인 이인표는 위 김02과 간에 본건 건물 건축에 관한 도급계약을 체결하고 1959.10.9. 금 90만환을 지급하고 그 나머지 도급보수금 지급에 관하여는 판시와 같은 약정을 하여 건축비 전부에 대한 결산을 완료한 사실 피고는 1959.7.21. 위 김02의 동의를 받고 피고명의로 본건 보존등기를 경유한 사실 및 이01은 1959.5.월말경 본건건물중 하층부분에 입주하고 그 해 7월중순경 2층부분도 점유사용하였으며 조열승 및 김02은 이를 묵인하였던 사실」을 인정하였으며 이전사실에 의하면 이01이 조열승에 판시와 같은 금원의 지급을 하였다 하더라도 본건건물은 조열승이 피고와의 도급계약에 의하여 건축한 것이며 피고는 조열승외 대리인 김02으로부터 본건건물의 소유권을 취득하고 그 보존등기까지 완료하였으므로 본건 건물은 피고의 소유라고 하지 아니할 수 없다. 원판결중 조열승이 이01으로부터 판시와 같은 돈을 받은것을 도급계약으로 보고 그 도급계약은 판시와 같이 불법의 사항을 목적으로하는 것이므로 무효라고 판시한 부분이 있으나 위의 인정사실에 의하면 이01과 조열승간의 본건도급계약은 판시와 같은 불법의 사항을 목적으로 한 것이 아니므로 그 점에 있어 원판결에는 법률행위의 무효의 법리를 오해한 위법은 있다하더라도 이01과 조승열간의 도급계약의 효력여하에 의하여 피고가 본건건물의 소유권을 취득하는 결론에는 아무런 차이가 없으며 그 밖의 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의 하는것에 불과 하므로 논지는 이유가 없다. 다음 변호사 전01 및 김항석 공동제출의 상고이유서를 판단한다. 논지 제1점에 대하여 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비의하는 것에 불과할 뿐 아니라 본건에 있어서 본건 건물이 피고의 소유임은 위에서 설명한 바이므로 그 밖의 논지는 위와 법률견해를 달리하여 독자적인 견해아래 원판결을 비의하는 것이므로 채용할 수 없고 논지 제2점에 대하여 이01과 조열승간의 본건도급계약의 효력여하에는 관계없이 피고가 본건건물의 소유권을 취득하였음은 위에서 설명한바와 같으므로 그 계약을 무효라고 판시하였다고 하여 원판결을 비의하는 논지 역시 채용할 수 없다. 논지 제3점에 대하여 민사소송법 제263조 단서에 규정된 유일한 증거라 함은 당사자의 입증책임이 있는 주장사실에 대한 유일한 증거를 의미하는바 논지의 기록송부촉탁신청은 본건에 있어서는 같은법 제263조 단서에 유일한 증거에 해당되지 아니하므로 원심이 그 신청을 받아드리지 아니하였다고 비의하는 논지도 이유가 없다. 따라서 논지는 전부이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1962.10.11. 【판사】 대법관 이영섭 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭