64다685

근저당권설정등기말소 [대법원 1964. 11. 24., 선고, 64다685, 판결] 【판시사항】 공동상속인들의 의사에 의하여 사망자인 피상속인 명의로 이루어진 근저당권 설정 등기의 효력

【판결요지】 사망자를 등기의무자로 하여 경료된 등기라도 그의 상속인들의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체상 권리관계에 합치되는 유효한 등기이다.

【전문】 【원고, 상고인】 이기용 (소송대리인 변호사 염동호)

【피고, 피상고인】 김영규

【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 31. 선고 63나920 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 1의 요지는 원심은 증거에 대한 가치판단을 잘못하므로서 채증법칙을 어기고 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다는 취지인바, 논지는 결국사실심 법원의 전권사항인 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 이유없다 할 것이고, 같은이유 2의 요지는 원심이 원고의 친권자 김순자가 망 이원중의 공동 재산상속인의 한사람 겸 남어지 공동재산상속인등의 법정대리인 자격으로 피고와의 사이의 본건 근저당권 설정계약을 맺었음을 추인할수 있다고 판시 하였음은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다는 취지인바, 위 김순자가 망 이원중의 공동재산 상속인겸 미성년자인 원고를 포함한 나머지 공동재산 상속인들에 대한 친권을 행사하는 법정대리인이고 동인이 피고와의 사이의 본건 근저당권설정계약을 맺었음은 원심이 확정한 사실이므로, 원심의 위 판시는 확정한 사실에 대한 법률평가라 할것이고, 사실인정은 아니므로 논지는 이유없다 할것이고, 같은이유 제3의 요지는 본건 근저당권 설정등기 신청에 있어서 등기 의무자를 사자인망 이원중 명의로하여 등기를 경료하였으니 사자명의의 법률행위는 성립할 수 없고 따라서 본건 등기는 무효라 할 것인데 원심이유효라고 판시하였음은 법률을 오해한 위법이 있다는 취지인바 본건 부동산은 등기부상 망 이원중의 소유명의로 있으나 본건 근저당권 설정등기는 정당한 소유자인 망 이원중의 공동재산 상속인들의 의사에 쫓아 이루어진 것이며 그들과 피고사이의 현재의 실체상 권리관계에 합치되므로 그 등기는 유효하다 할 것이고 따라서 원심판시는 정당하며 논지는 독자적 견해로서 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화