65도695

살인미수·살인 [대법원 1965. 9. 28., 선고, 65도695, 판결] 【판시사항】 가. 단일한 살인의 범의하에 동일인에 대하여 수회의 예비및 공격행위로서 살인한 경우와 죄수 나. 단일한 범죄를 수개의 경합죄로 처단하였으나 판결에 영향을 미치지 아니한 사례

【판결요지】 살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하고 수차에 걸쳐 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우에 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는한 각 행위가 같은 일시 장소에서 행하여 졌거나 또는 다른 장소에서 행하여 졌거나를 막론하고 또 그 방법이 동일하거나 여부를 가릴 것 없이 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 한 개의 살인기수죄로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄로 처단 할 수 없는 것이다.

【참조조문】 형법 제250조제40조

【전문】 【피고인, 상고인】 【변 호 인】 국선변호사 김천수

【원 판 결】 대구고등법원 1965. 7. 24. 선고 65노66 판결

【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 (1) (2)에 대하여 판단한다. 살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하여 수차에 걸처 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우에 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사 발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는한 각 행위가 같은 일시 장소에서 행하여 졌거나 또는 다른 장소에서 행하여 졌거나를 막론하고 또 그 방법이 동일하거나 여부를 가릴것 없이 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 한개의 살인기수죄로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄로 처단할 수는 없는 것이다. 그런데 원판결이 유지한 제1심 판결이 인정한 범죄사실에 의하면 피고인은 공범인 공소외 1과 공모하여 동인의 실형 공소외 2를 살해할 목적으로 1964.8.29 및 같은해 9.30 두차례에 걸처 그 예비행위를 하고 드디어 같은해 10.2 동인을 살해한 것이며 그간에 범의의 갱신이 있었다고는 할 수 없으므로 피고인에 대하여 단순한 1개의 살인기수죄로서 처단하여야 할 것임에도 불구하고 두개의 살인기수죄와 한개의 살인 기수죄로 인정하여 경합죄로 처단하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없다. 그러나 제1심 판결은 피고인에 대하여 중한 살인죄의 소정형중 사형을 선택하여 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처단하였으므로 위 법령 위반은 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없을 것이다. 같은이유(3)에 대하여 판단한다. 원판결이 유지한 제1심 판결은 주문에서 압수된 숫돌(증제12호) 전지(증제13호)를 피고인으로부터 몰수한다고 하였으나 기록에 편철된 압수조서(269장, 398장)에 의하면 위 압수물을 범인 아닌 이규석, 김정숙의 소유물임이 분명함에도 불구하고 피고인으로부터 몰수한 제1심 판결을 유지한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이라 할수 있을것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 이점으로 파기를 면치 못할것이며 사건을 다시 심판케하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화