70다1357

대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 【양수금】[집18(2)민,298]

판시사항

소위 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다.

재판요지

주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다. 실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고 형식적으로 회사성립을 해제조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 하여 설립된 회사에 귀속되는 것이다.

따름판례

대구고등법원 1970. 5.28 선고 70나4 판결, 대법원 1990.12.26 선고 90누2536 판결

참조법령

상법 제228조

전문

1970.8.31.. 70다1357 양수금 【전 문】 【원고, 피상고인】 김△한 【피고, 상고인】 안◇여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다. 주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계(실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고 형식적으로는 회사성립을 해제조건으로 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 설립될 회사에 귀속되는 것이다)를 사회학적 및 법률적으로 포촉하여 설명하기 위한 강학상의 개념이니 만큼 원판결의 소론이 적시한 이유부분에서 그가 채택한 증거들에 의하여 1965.7.19 소외 박□호 외 6인에 의하여 그 설립이 발기된 이래 장기간의 설립과정을 거처 1967.12.27에 설립등기를 마치게 되었던 피고회사의 설립에 관한 사무들이 추진중이던 1967.5.13 당시의 발기인 대표 위 박□호가 소외 오▽문과의 사이에서 회사설립을 위한 그 판시와 같은 필요로 인하여 갑 제1호증과 같은 내용의 자동차 조립계약을 체결하였던 것이고 그 계약에 의하여 자립된 자동차는 피고회사가 1968.3.22 위 오상운으로부터 직접 인수하여 운행하게 되었던 것이라는 취지의 사실을 인정하면서 위 자동차 조립계약에서의 발기인 박□호의 권리의무가 피고회사에 귀속되는 관계를 명시하기 위하여 그 계약당시의 위 박□호의 자격을 발기인 대표 내지 설립중인 피고회사의 기관이었다고 표시한 조치에나 그 계약이 갑 제1호증상으로 아무런 자격표시가 없이 위 박□호 개인명의로 되어 있었던 것을 증거에 의하여 박□호는 발기인대표로서 회사설립사무의 집행을 위하여 위 계약을 체결하게 되었던 것이었음을 인정함으로서 그것을 위에 설시한 바와 같은 자격하에 이루어진 계약이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법들이 있었다 할 수 없다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세