71노901

살인미수,폭발물사용피고사건 [서울고법 1972. 2. 1., 71노901, 제1형사부판결 : 상고] 【판시사항】 살해의 의사로 폭발물을 사용하였을 경우 별도로 폭발물사용죄의 성립여부

【판결요지】 형법 119조 1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있으면 그 자체가 공안문란행위라 할 것이며 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 사람을 살해할 목적으로 방실에서 다이나마이트를 폭발케하여 사람에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴하였다면 살인미수죄 이외에 폭발물사용죄가 성립된다.

【참조조문】 형법 제40조 , 제119조

【전문】 【피 고 인】 노재현

【항 소 인】 검사

【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(71고합42 판결)

【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입한다. 압수된 증제2호(뇌관 1개)는 피고인으로 부터 이를 몰수한다.

【이 유】 항소이유에 대한 판단 검사의 항소이유의 요지는 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위 그 자체를 공안문란 행위의 한 형태로 규정하고 있다 할 것이므로, 폭발물에 의하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있거나 그러한 위험성이 있는 행위가 있으면 폭발물사용죄가 성립된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 피고인의 폭발물 사용은 사람을 살해할 수단으로 한 것이고, 따로 공안문란의 결과에 대한 입증이 없다고 하여 공소사실중 이부분에 대하여 무죄를 선고하였음은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있다. 그러므로 판단건대, 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있으면 그 자체가 공안문란 행위라 할 것이며, 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 본건을 살펴보면, 피고인은 피해자 이순준을 살해할 목적으로 폭발물인 광산용 다이나마이트를 가지고 동인의 방실에 들어가 이를 폭발케하여 동인에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴한 사실을 인정할 수 있으니, 피고인의 소위는 살인미수죄외에 폭발물사용죄가 성립되는 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 원심이 전시와 같은 이유로 피고인에 대한 폭발물사용죄에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 폭발물사용죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 검사의 항소는 이유있는 것이라 할 것이다. 따라서 형사소송법 364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 주거지에서 광부로 일하는 자로서 1971.5.25. 21:00경 주거지에 있는 청신 당구장에서 피해자인 공소외 이순준과 싸운 사실로 인하여 피고인의 형인 공소외 노재환으로 부터 꾸중을 듣고 가정불화까지 이르게되자 이에 격분하여 피고인 집에 보관되어 있던 광산용 다이나마이트로 동인을 살해할 목적으로 1971.5.27. 00:20경 다이나마이트와 뇌관, 도화선을 연결한 것을 신문지에 싸 가지고 같은 읍 전두1리 24반 피해자 이순준가 방문 앞에 이르러 취침중인 동인의 방문을 두드려 깨운 후 그 방에 들어가 옷을 벗고 누워있는 동인 앞에 앉아서 "너 때문에 개창피를 당했다"고 하여, 성냥을 달라고 하여 담배에 불을 붙인 후 변소에 간다고 밖으로 나가 방문 앞에서 담배불로 도화선에 점화한 후 농구화를 신은 채 다시 방에 들어가 도화선에 불이 붙은 폭발물(다이나마이트)을 누워 있는 이순준의 좌측 옆구리 요 위에 놓고 양손으로 동인의 팔을 잡으면서 "너 죽고 나 죽고 하자"고 할 때 당황한 위 이순준이가 이를 뿌리치면서 일어나 이불로 폭약을 덮어 씌우는 순간 폭발하여 동인소유 방문 1개, 재봉틀 1대, 라디오 1대, 이불, 요 각 1매 등 싯가 금 40,000원 상당을 손괴하는 동시에 동인에게 전치 2주일의 치료를 요하는 양고막 파열상 및 좌관골부 파열상을 입게하고, 살해의 목적을 이루지 못한 것이다. 증거요지

1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 맞는 진술

1. 원심 공판조서중 피고인의 판시사실에 맞는 진술기재

1. 원심 공판조서중 증인 이순준, 김시백, 박주원의 판시사실에 맞는 취지의 각 진술기재

1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 진술기재

1. 의사 박주원 작성의 상해 진단서중 판시와 같은 상해의 부위와 정도에 관한 진단기재 피고인은 원심 및 당심 공판정에서 범행당시 술에 만취하여 아무런 기억이 없었다는 진술을 하고 있어, 결국 범행당시 심신상실의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하는 것으로 보여지나, 위에서 들어놓은 모든 증거를 살펴보면 피고인이 이 사건 범행당시 다소 음주를 하였던 것이라고는 인정되나 사물을 변별할 능력 및 의사 결정의 능력에 영향을 미칠 정도를 취하였던 것은 아니라고 인정됨으로 피고인의 위 주장은 받아 들이지 않는다. 적용법조 피고인의 판시소위중 폭발물 사용의 점은 형법 제119조 제1항에, 살인미수의 점은 같은 법 제250조 제1항, 제254조에 각 해당하는 바, 위는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 무거운 폭발물사용죄에 정한형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에 대하여는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고 동법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입하여 압수된 증제2호(뇌관1개)는 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니함이 명백하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 피고인으로부터 이를 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 이완희 이영모