71다1386

근저당권설정등기말소 [대법원 1971. 8. 31., 선고, 71다1386, 판결] 【판시사항】 가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권 취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다. 나. 이 부활과정에서 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.

【판결요지】 가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그뒤 그 소유권취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다. 나. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.

【참조조문】 민법 제191조,

민법 제357조,

부동산등기법 제171조

【전문】 【원고, 피상고인】 이중학

【피고, 상고인】 최인환

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 19. 선고 70나1939 판결

【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 근저당권을 취득한 뒤 그 목적 부동산의 소유자인 민경옥으로 부터 그 부동산 (서울 종로구 공평동 153번지, 대55평, 이 지상건물, 건평 26평)을 매수하고, 그 소유권이전등기 절차를 마쳤으므로 필경 동일 부동산에 대하여 원고는 근저당권과 소유권을 취득한 셈이 되어서 혼동에 의하여 위의 근저당권은 소멸되었는데 이 소멸등기를 경유할 때에 등기부에는 근저당권 설정계약 해지를 원인으로 한 것처럼 기재된 취지로 원심은 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록을 정사하면서 살펴보면 적법하고,여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 허물(논리법칙에 위배되는 사실인정, 갑 제10호 증의 1.2 등기신청서와 등기 위임장의 실질적 증거능력에 대한 판단을 그르친 위법등기의 추정력에 관한 법리 위배, 민법 제369조의 규정을 잘못 해석한 위법)이 없다. 그런데 사실이 위와 같을진댄 그 뒤에 원고가 취득한 이 사건 부동산에 대한 소유권이 원인무효에 의하여 무효인 것이 밝혀졌다면 혼동으로 소멸하였던 원고 명의의 위의 근저당권은 당연히 부활된다 할 것이요, 이 부활과정에서 피고와 같이 등기부상 이해관계가 있는 자는 원고가 위의 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 위의 승낙의무에 관한 법률해석을 위배한 위법사유가 없다. 그리고 논지가 지적하는 대법원 판결은 이사건에 적절한 것이 못된다. 원심은 나아가 위의 민경옥은 서울가정법원으로부터 재산관리인 권한초과행위허가를 얻어 그 한도내에서 위의 부동산을 담보로 하고 돈을 차용한것이므로 이것이 무효라고는 할수 없다라고 판시하였는데 이러한 판단에도 논지가 공격하는 바와같은 중요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그 밖에 논지가 상고이유 제7점에서 지적하고 있는 모든 사항에 관하여는 원심이 직접, 간접으로 그판단을 다한 취지라고 볼수 있으므로 이점에 관하여 판단유탈이 있다는 논지도 채용할것이 못된다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기