72도2538

절도 [대법원 72도2538, 선고, 1973.2.28, 판결] 【판결요지】

절도행위의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【전문】

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원판결】 춘천지방법원 1972.9.28. 선고 71노55 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 춘천지방검찰청 검사장 대리검사 유병갑의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유 명시에서 피고인이 물품대금의 변제청구에 응하지 않는 채무자 정동운에게 대금을 갚지 않으니 물건을 도로 찾아 가겠다고 한 것은 바로 채무 불이행을 이유로 채무자인 정동운과의 외상 매매계약을 해제한 것이라 볼 수 있다고 한 후 피고인이 외상 매매계약을 해제한 이상 동 외상 매매물품들의 반환 청구권을 당연히 피고인에게 돌아오는 것이므로 피고인이 위 정동운의 승낙을 받지 않고 동 물품들을 가져갔다 하여도 이는 자기가 가져갈 수 있는 물건을 가져간 것이므로 그 행위가 경우에 따라 다른 죄(예컨대 권리행사 방해죄 등)를 구성한 여지가 있는 것을 별론으로 하고 절도죄를 구성할 여지는 없다고 판단하였다. 그러나 원판결 판단과 같이 외상 매매계약의 해제가 있고 동 외상 매매물품의 반환 청구권이 피고인에게 있다고 하여도 절도라 함은 타인이 점유하는 재물을 도취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것이므로 피고인이 위 정동운의 승낙을 받지 않고 위 물품들을 가져 갔다면 그 물품에 대한 반환 청구권이 피고인에게 있었다 하여도 피고인의 그 행위는 절도행위에 해당되는 법리라 할 것임에도 불구하고 원판결이 위와같이 반환 청구권이 있다는 이유만으로 절도죄를 구성할 여지없다고 판단한 것은 절도행위의 객체에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 상고 논지는 결국 이유 있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기