73다353

건물철거등 [대법원 1974. 2. 12., 선고, 73다353, 판결] 【판시사항】 건물이 서 있는 공용대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권

【판결요지】 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.

【전문】 【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상훈

【원심판결】 서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1831 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 기록을 살펴보니 소론 전소와 이 사건 소는 (가) 건물철거를 구하는 대상부분이 각기 다르며, (나) 토지인도를 구하는데 있어서는 위 양소사이에 중복되는 부분이 있기는 하나, 전소에서는 원고가 공유자의 한 사람으로서 그 공유지분권에 따른 사용수익권을 원인으로, 이건소에서는 원고의 단독소유권에 터잡아 방해배제청구권을 원인으로 각기 청구하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없는바, 이런 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결의 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여, 공유대지위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다고 봄이 상당하므로(대법원 1967.11.14 선고, 67다1105 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 (주소 1 생략) 대지 28평과 (주소 2 생략) 대지 28평은 본시 일필의 토지로서 원, 피고의 공유였으며 그 지상에 피고 소유인 이 사건 건물이 서있었는데 원, 피고는 공유토지를 분할하여 1971.10.26.자로 (주소 1 생략) 대지는 피고의, (주소 2 생략) 대지는 원고의 각 단독소유로 등기절차를 마쳤으며 그 결과 피고소유 건물이 원고소유의 (주소 2 생략) 대지상에 일부 위치하게 되었다면 피고의 위 건물부분을 철거한다는등 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접토지에 관습에 의한 지상권을 취득한다고 할 것인바, 반대의 견해로 지상권이 발생할 수 없다하여 피고의 동 항변을 배척한 원심판결은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규