76도1982

뇌물수수[대법원 76도1982, 선고, 1977.3.8, 판결]

【판시사항】

향응접대시 증,수뢰자가 함께 소비한 금원과 추징액

【판결요지】

피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 수뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여 그 가액을 추징하여야 한다.

【참조조문】

형법 제48조

【전문】

【피고인, 상고인】

【원 판 결】

육군고등군법회의 1976.4.21. 선고 75고군형항 제1093호 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】

1. 피고인 변호인 김병룡의 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서가 그 법정제출기간이 도과되었음을 이유로 하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였고 다만 위 이유서 제출기간 내에 적법히 제출된 피고인의 국선변호인 변호사 우영재가 제출한 항소이유서에 대하여서만 판단한 사실은 인정되나, 기록을 검토하여 보아도 항소이유서 제출기간이 도과하여 제출된 피고인의 항소이유서에 대하여 판단을 하지 아니하고 위 국선변호인이 제출한 항소이유서에 기하여 양형부당의 점에 관하여서만 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 나아가 위 국선변호인이 제출한 항소이유서(2항)에 구체적인 사실은 적시하지 아니한 채 다만 법령위반 사실오인 등의 점에 관하여는 추후 항소이유 보충서를 제출하겠다고 한 것만 가지고 기간이 도과되어 제출된 피고인의 항소이유서로 가름할 수 있다는 논지나 피고인의 위 항소이유서가 그 제출기간이 도과되어 접수된 것에 대하여는 육군고등군법회의의 소송기록접수통지가 적법한가의 여부를 직권조사해야 할 것이라는 논지는 어느 것이나 이유없다 할 것이다.

2. 변호인 김병룡의 상고이유 제3점과 피고인의 국선변호인 이돈희의 상고이유에 대하여,

형법 제129조 1항 소정의 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립되는 것인데 그 직무에 관하여라 함은 그 권한에 속하는 직무행위는 물론 이와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다 할 것인바, 원판결이 유지한 제1심 판결이유를 보면 피고인은 소속대에서 향토예비군 교관직에 있는 군인장교로서 상관의 명에 따라 부산시 중구 부평 1중대 향토예비군 교육훈련을 직접 지휘감독하는 직무를 가진 자로 피교육자들중 예비군 훈련교육 불참자를 묵인해주고 또 교육성과 측정시 성적을 잘 보아달라는 취지 등으로 제공한다는 점을 충분히 알고서 피교육자들의 대표자인 위 부평1중대 중대장인 공소외인으로 부터 원판시 내용과 같이 반환의 의사없이 차용등의 명목으로 현금을 수수하고 식사등의 대접을 받은 행위는 원판결 판시 내용중 피고인의 위 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 직무의 태양을 피고인이 교관이라는 직위를 이용하였다 라고만 설시하여서 그 내용이 구체성을 결여하여 어느정도 불충분한 점도 없지 아니하나 전체적으로 보아 위 직무와의 관련성에 대한 이유설시가 없다고는 할 수 없으니 원판결의 논지가 지적하는 바와 같은 수뢰죄가 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 다음 원판결은 피고인이 1975.4.29과 같은해 5.3 각 중식 석식을 직무와 관련하여 제공받은 것을 수뢰죄로 인정하고서 이를 포괄일죄로 처단하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서 이를 경합범으로 처벌한 것으로 잘못 보고 이론을 전개하고 있는 상고논지는 더나아가 볼 것도 없이 이유없다 할 것이다.

3. 다음 변호인 김병룡의 상고이유 제3,4점에 대하여,

원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1975.4.29과 같은 해 5.3 그 직무행위와 관련하여 공소외 오성환으로부터 중식, 석식 등 4차례에 걸쳐서 같은시 부평동 소재 명호갈비집에서 도합 금 20,000원 상당의 주식의 향응을 제공받아 이를 수뢰하였다는 사실에 대하여,

1 건기록을 검토하여 보면 피고인이 위 판시와 같이 중식, 석식 등의 향응접대를 받은 사실은 인정되나 피고인은 증뢰자인 위 오성환과 함께 위와같이 향응을 하고 이에 소요되는 비용으로 위 오성환이 위 금원을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 경우 위 부분에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 위 오성환이 소비한 비용액을 가려내여 전자의 수액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리판단함도 없이 피고인이 위 오성환과 함께 소비한 금액전체를 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하고 이를 모두 피고인으로부터 추징한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비와 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위 변호인의 상고이유는 이점에서 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥