79다783

근저당권 설정 등기 말소 [대법원 1979. 8. 21., 선고, 79다783, 판결] 【판시사항】 담보목적물의 제3취득자와 같은 지위에 있다고 인정한 사례

【판결요지】 소외인이 원고 소유이던 부동산에 관하여 가등기 및 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고공사 앞으로 근저당권설정등기를 하였는데, 그후 원고와 위 소외인 간의 전시 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 위 소외인은 원고로부터 일정한 금원을 수령함과 상환으로 그 명의의 전시가등기와 본등기를 말소하되 동 소외인은 피고 공사 앞으로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차가 이행되도록 조치하며 원고가 만일 위 금원지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 소외인의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상의 화해를 하였고 그후 위 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 소외인 명의의 가등기와 본등기만이 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 경우 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적 부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있다.

【참조조문】 민법 제364조

【전문】 【원고, 상고인】 변인숙 소송대리인 변호사 조인구

【피고, 피상고인】 주식회사대한석유공사 소송대리인 변호사 하규봉

【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.28. 선고 77나2663 판결

【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심 1979.2.7자 제11차 변론에서 진술된 원고 소송대리인의 1979.1.30자 준비서면에 의하면, 원고는 피고 공사 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 종전의 주장을 철회하였음이 분명하므로, 이 주장이 그대로 유지되고 있다고 전제하여 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고 논지는 채용할 여지가 없다. 다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심이 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정하고 있는 바와 같이 소외 오재영이가 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 1970.6.25자 가등기 및 동년 9.22자 소유권이전본등기를 경료하고, 이어 1971.9.21 및 1972.6.17자로 소외 현대석유주식회사와 피고공사 간의 원심판시 계속적 거래관계로부터 발생하는 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 피고공사 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 그 후 원고와 위 소외인 사이의 위 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 1976.9.30자로 위 오재영은 같은 해 12.20까지 원고로부터 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 그 명의의 위 가등기와 본등기를 말소하되, 동인은 피고공사 앞으로 된 이 사건 각 근저당설정등기의 말소절차가 이행되도록 조치하며 원고는 이 근저당설정등기가 말소될 때까지 위 금원 지급을 연기하고, 원고가 만일 위 금원 지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 오재영의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상 화해를 하였고, 그후 이 사건 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 오재영 명의의 가등기와 본등기만이 각각 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 것이라고 한다면, 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 또 원고가 이러한 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고 공사에 대하여 민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권설정자인 위 오재영을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권설정계약의 종료전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 소구할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단 또한 정당하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 사실오인 내지는 제3취득자의 변제 및 변제자의 법정대위에 관한 민법 제364조와 제481조의 법리오해등 위법사유가 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하는 본원의 판례( 1966.3.22 선고 66다68 판결)는 본건에 적절치가 않아 여기에서 인용될 수가 없다. 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철