81다650
약속어음금 [대법원 1983. 5. 10., 선고, 81다650, 판결] 【판시사항】 시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약의 성질
【판결요지】 음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다.
【참조조문】
민법 제703조,
제713조,
상법 제78조
【참조판례】
대법원 1962.12.27 선고 62다660 판결
【전문】
【원고, 피상고인】
김정원 소송대리인 변호사 김진억 외 2인
【피고, 상고인】 우진상사주식회사 소송대리인 변호사 홍승만
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.2.27 선고 80나449 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고와 소외 수배죽이 양명호라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 출자의무로서 피고는 그 소유의 빌딩 4층과 5층 건평 611.84평을 영업장으로 제공하고, 영업장시설물 및 기물도 설치하며, 이에 따르는 제세금, 전기료, 수도료등 비용과 시설물의 개수 및 보수를 책임지기로 하고, 이에 대하여 위 소외인은 위 양명호를 경영하는데 필요한 모든 인력 및 재료를 제공하고 그에 따르는 인건비, 재료비 기타 사무실경상비 등을 책임지기로 하며, 위 영업의 운영에 있어서는 위 소외인이 대표하여 경영에 필요한 제3자와의 거래 및 영업명의 기타 영업에 부수되는 행위를 하고 그 권리의무를 위 소외인이 부담하기로 하며, 이익분배에 관하여는 피고가 매일 매상금액 중 50퍼센트에 해당하는 금액을 위 소외인으로부터 받아 그중 30퍼센트에 해당하는 금액은 임대료와 사용료로 충당하고 20퍼센트에 해당하는 금액은 제세금, 예치금으로 보관하여 납부하되 과부족이 있을 때에는 그 시기를 현재로 하여 정산하기로 각 약정하였으며, 위 약정에 따라 위 소외인이 위 양명호의 대표자가 되어 그 이름으로 사업자등록을 한 다음 그 업무를 집행하면서 원고로부터 각종 식품원 자체를 외상매수하여 그 잔대금이 금 13,780,000원이 되었고, 그후 위 소외인은 어음 및 수표 등을 부도내고 국내에 아무런 재산도 남기지 않은 채 그의 본국인 대만으로 귀국한 사실을 인정한 다음 위 소외인과 피고 사이의 위 동업계약은 그 판시와 같은 점에서 상법상의 익명조합과 다르고, 또 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 위와 같은 특수조합에 있어서 보통의 경우라면 대외관계에 있어서는 그 이름으로 업무를 집행하는 자가 채권자에 대한 관계에서 개인적으로 무한책임을 지도록 하고 그의 손실부담은 조합원상호간의 약정에 맡길 것이지만, 위 단독으로 업무를 집행하는 자가 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 세무가 실질상으로 조합채무인 이상 민법 제712조, 제713조를 유추 적용하여 자력있는 조합원이 수인인 때에는 균분하여, 1인 때에는 단독으로 책임을 짐으로써 실질상의 조합채권자를 보호하는 것이 상당하다고 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금청구를 인용하였다.
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론 을 제1호증의 1 (동업계약서)의 해석을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 보여지지 않는다. 그러나 사실이 위와 같다면 피고와 소외 수배죽 사이의 위 동업관계는 중국음식점 양명호의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외 수배죽이 영업을 위한 재료의 구입등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 위 소외인이 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 민법 제713조가 유추 적용된다는 원심의 판단에는 위와 같은 특수한 형태의 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주