81도203

【판시사항】

가. 전신전화국 과장이 국장 명의의 입찰계약 체결에 관하여 배임죄의 주체가 되는지 여부

나. 구 전기통신공사법 제36조 제1호 소정의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 도급한 자의 의미

【판결요지】

가. 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는바, 피고인이 전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계지출사무를 주관 처리하는 자인데 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 국장과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배한 행위(피고인 및 국장에 의한 허위내용의 재입찰공고서의 순차결재 및 국장에 의한 입찰계약 체결)를 하였다면 업무상 배임죄가 성립한다.

나. 구 전기통신공사업법(1981.12.31 개정 전의 법) 제36조 제1호 소정의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 도급준 자라 함은 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다.

【참조조문】

형법 제356조, 제355조 제2항, 구 전기통신공사업법(1981.12.31 개정전의 법) 제36조 제1호

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김주성, 고재호, 이흥록

【원심판결】 대구고등법원 1980.12.24. 선고 80노1040 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

피고인 2, 3의 변호인 김주성, 피고인 1의 변호인 이흥록의 각 상고이유(단 피고인 2, 3의 변호인 고재호의 상고이유서는 법정기간 후에 제출된 것이므로 위 변호인 김주성의 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.

(1) 피고인 2, 3의 변호인의 상고이유 제1, 3, 5점 및 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 채증법칙 위배의 점에 대하여, 기록에 의하여 피고인들의 검찰에서의 원심판시 각 범죄사실에 관한 진술부분을 보면, 모두 논리정연하고 객관적 합리성이 있으며, 피고인들의 변명 외는 위 각 피의자신문조서가 검사가 작성한 것이 아니라거나 검찰조사시 고문을 당하였다고 인정할 명확한 자료도 없고, 특히 각 그 진술이 임의로 되지 아니하여서그 내용이 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 있지도 아니하므로 위 각 진술은 임의성있는 진술이라고 볼 것이고 위 각 진술과 원심이 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 다른 증거를 종합하면 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론의 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.

(2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제4점과 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 법리오해의 점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1은 울산전신전화국 관리과장으로 공사금 지급사무를 담당하면서 피고인 2에게 그 선급금 지급에 편의를 보아 주는 등 하여 이에 대한 사례로서 피고인 2가 이 사건 금원을 공여하고 피고인 1은 이를 수수한 사실을 인정하고 이는 공무원의 직무에 관련하여 뇌물을 수수한 것이 되고 의례적인 것이라고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없고 그 후 피고인 1이 위 금원을 청사 비품구입에 사용하였다 할지라도 이는 수뢰죄의 성립에 영향이 없다 할것이다.

(3) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

원심은 그 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하여 같은 피고인은 이 사건 재입찰공고서의 작성명의인인 원심 공동 상피고인 과 공모한 다음 회계계장에게 지시하여, 입찰공고를 한 사실이 없는데도 재입찰공고서에 공고년월일 등 허위내용을 기재케 하여 이에 같은 피고인 및 원심 공동 피고인순으로각 결재를 한 사실을 인정하여, 허위공문서작성죄의 성립을 인정한 조치는, 기록에 의하면 충분히 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 허위공문서작성죄 및 그 행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.

(4) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,

업무상 배임죄의 성립에는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위가 있어야 함은 소론과 같으나 여기서 타인의 사무를 처리하는 자란 단지 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 피고인 1은 울산전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계 지출사무를 주관 처리하는 자로서 위 전신전화국 국장이며, 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 원심 공동 피고인과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배하여 판시 배임행위를 하였다고 함에 있고 그 사실인정은 그 거시의 증거들에 비추어 시인할 수 있으므로 피고인의 위 소위를 업무상 배임죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의, 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

(5) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 울산전신전화국으로부터 도급받은 신정10,000회선 증설관로공사를 도급가액의 12% 상당의 커미션을 받고 전기통신공사업 허가가 없는 피고인 3에게 다시 도급하여 이를 시공케 한 사실을 인정하고 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니하고 구 전기통신공사업법(1981.12.31개정 전)제36조 제1호의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 " 도급한 자" 라 함은 같은 법이 전기통신설비의 완전한 시공을 확보하기 위하여 제3조 및 제5조에서 공사업을 영위하고자 하는 자는 소정의 허가를 받아야 하고, 공사는 공사업자가 아니면 시공할 수 없도록 규정하고 있는 취지에서 볼 때 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다고 해석함이 상당할 것 이므로 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 위 법조 위반으로 의율한 원심의 조치는 옳고 거기에 위 법조를 그릇 해석하였거나, 그 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철