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영업정지처분무효확인 [대법원 1983. 12. 13., 선고, 83누383, 판결] 【판시사항】 가. 구두계약에 기하여 하도급업자가 공사를 착수한 경우 건설업법 제34조 제3항에 의 위반여부(적극)

나. 건설업법위반 행위에 관한 법령의 변경과 행정상의 제재처분시 적용할 법령(=행위시 규정)

【판결요지】 가. 건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승락없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생할 위험이 있는 부실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법조항의 위반행위가 있는 경우에 해당한다.

나. 정당한 절차에 의하지 않고 구두에 의한 하도급계약을 체결하여 공사를 시작한 때에 건설업법 제34조 제3항의 위반행위를 범한 것이 되니 그 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지 사유로) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다.

【참조조문】 가. 나.

구 건설업법(1975.12.31 법률 제2851호) 제34조 제3항 나. 구 건설업법(1971.1.19 법률 제2290호) 제38조 제1항 제13호, 건설업법 제34조 제3항,

제37조 제2항 제4호, 형법 제1조

【전문】 【원고, 피상고인】 한국건업주식회사 소송대리인 변호사 안병수

【피고, 상고인】 건설부장관

【원심판결】 서울고등법원 1983.5.25. 선고 81구746 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원심판결 거시증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 원고가 1979.7.20 산업기지개발공사가 발주한 판시 공사를 도급받은 수급인으로서 발주자의 승낙을 받음이 없이 1979.9.경 현장소장인 김덕성으로 하여금 판시 단종면허만 가지고 있을 뿐인 소외 삼중건설주식회사에게 판시 공사의 일부인 판시 교량공사에 관한 하도급계약을 구두로 체결하여 같은해 11. 착공후 1980.2.24 서면에 의한 공사계약서를 작성하고 같은해 5.20까지 공사를 완료한 사실을 인정한 조치는 옳게 수긍이 가고, 거기에 하도급 계약시기에 관한 사실을 인정함에 있어 채증법칙을 위배한 위법은 없고, 건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승낙없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생한 위험이 있는 불실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건, 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법조항의 위배행위가 있는 경우에 해당한다 할 것이며 기록에 의하면 원고와 위 삼중건설(주) 사이에 1979.9.경 구두에 의한 도급계약이 체결되어 같은해 11.2 착공하여 공사를 시행한 사실이 인정되므로 원고의 위 행위를 그 공사를 시행하기 시작한 때에 당시 시행되던 건설업법 제34조 제3항의 위반행위를 범하였다 할 것이니 그 위반행위를 이유로 하는 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 함이 마땅하다 할 것인바, 이 사건 처분 당시에는 이 건과 같은 하도급행위에 대하여 영업정지처분의 사유로 개정되어 있으나( 개정법 제37조 제2항)그 개정전의 위반행위에 관하여 이를 적용한다는 특별한 근거가 없으므로 이건 위반행위는 행위 당시의 법 제38조 제1항 단서 제13호에 의하여 건설업면허의 필요적 취소사유에 해당한다 할 것이고 이건 영업정지처분은 결국 원고의 위 행위 당시의 법률에는 규정된 바 없으므로 결국 법령의 근거없이 행하여진 것이라고 보지 않을 수 없으니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 원고가 영세하도급업자의 공사대금을 법정기일이 경과하도록 지급하지 않았다 하여도 피고로서는 법률에 근거한 적법한 행정처분을 함으로써 그 행정목적은 달할 수 있는 것이므로 이건 처분이 무효로 돌아간다 하여 원심이 공익상 또는 제3자 이익보호에 배치되는 판결이라고 할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철