83도1986

【판시사항】

가. 자체자금으로 보증사채를 상환하게 하지 않은 행위와 업무상 배임죄의 성부

나. 사채보증은행이 기보증사채의 상환능력이 없는 사채발행회사의 차환보증사채의 발행을 보증한 경우와 업무상 배임의 성부

다. 배임수재죄에 있어서의 영득의 의사가 없다고 본 사례

【판결요지】

가. 은행장인 피고인이 은행보증사채를 발행회사의 자체자금으로 상환하게 하는 조치는 발행회사가 그와 같은 능력이 있다는 것이 전제되어야 할 것이므로 이러한 능력이 전제되지 않는 한 피고인이 위 회사로 하여금 그 자체자금으로 기보증사채를 상환토록 하는 조치를 취하지 않았다 하여 은행에 대한 업무상 배임행위라 할 수 없다.

나. 소외 회사의 차환보증사채발행에 대한 보증은행장의 승인은 소외 회사가 자체자금으로 기보증사채를 상환할 능력이 없어 그 보증인인 은행이 그채무를 대불하여 줄 수 밖에 없는 상황에서, 위 보증사채의 발행회사로 하여금 이를 자체상환할 수 있도록, 상환자금을 마련하기 위하여 소외 회사가 다시 발행한 회사채의 원리금지급을 은행이 기보증사채의 상환기일 도래전에 미리 보증하도록 한 것이라면, 이러한 은행장의 행위가 소외 회사에게 기한의 이익을 얻게 하였다고 볼 수 없어 업무상 배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

다. 피고인이 증뢰자로부터 받은 100만원짜리 수표 150매를 소외인을 통하여 은행에 맡기면서 누가 자기에게 일시보관을 위해 맡긴 것인데 곧 찾아 갈 돈이니 맡아달라고 말한 사실이 인정되고 또 피고인이 그 돈을 반환한 경위에 있어서도 영득의 의사로 받았다가 되돌려 줄 수 밖에 없는 특단의 사정변경사실을 찾아볼 수 없고 자발적으로 반환한 경우라면, 위 수표들 이 수표 100매 1억원과 50매 5천만원으로 나누어 다른 날짜에 가명으로 예금된 바 있다 하더라도 피고인에게 배임수재죄에 있어서의 영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 형법 제356조 다. 형법 제35조 제1항

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1983.3.8. 선고 82도2873 판결

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 1인

【상 고 인】 검사(피고인들에 대한)

【변 호 인】 변호사 전병덕, 이범열

【환송전원심판결】 서울고등법원 1982. 11. 15. 선고 82노2468 판결

【환송판결】 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결

【환송후원심판결】 서울고등법원 1983. 6. 29. 선고 83노691 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고인 1에 대한 검사의 상고이유에 관하여,

(1) 피고인이 그 은행장으로 근무하던 공소외 주식회사 상업은행 (이하 상업은행이라고 줄여 쓴다)이 공소외 일신제강주식회사에 대하여 이 사건 차환보증을 할 당시나 기보증사채의 상환기에 이르기까지 위 일신제강주식회사가 그 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 있었다고 인정할만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서 기보증사채의 상환을 위 일신제강주식회사의 자체자금으로 상환하게 하는 등의 조치는 먼저 일신제강주식회사가 그와 같은 능력이 있다는 것이 전제가 되어야 한다 하겠으므로 이와 같은 능력이 있었다고 인정할만한 자료가 없다면 피고인이 위 일신제강주식회사로 하여금 그 자체자금으로 기보증사채를 상환하도록 하는 조치를 취하지 아니하였다는 사유만으로 피고인이 그 업무상 임무에 위배하였다고는 할 수 없다고 할 것이다.

(2) 환송후 원심 (이하 원심이라 줄여서 쓴다)이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 차환보증을 승인하면서 추가되는 이자상환자금의 조성확보를 위하여 일신제강주식회사로 하여금 매월 금 112,000,000원을 정기적금으로 상업은행에 적립토록 하는 한편 차환보증사채의 발행에 의하여 마련되는 기보증사채의 상환자금도 상환기일까지 정기예금으로 상업은행에 예치토록하는 조건을 붙이는 등 상업은행의 손해발생을 막기 위하여 상당한 조치를 취하였다는 것이므로 당시의 상업은행의 지불준비금등 자금사정이 피고인의 변소와 같이 위 일신제강주식회사의 기보증사채 금 11,500,000,000원의 채무를 상업은행에서 대불할 경우 지불준비금 부족상태가 일어나 많은 금액의 과태료를 물게 되는 형편에 몰리게 되는 까닭에 단기 고율의 이른바 콜머니(Call money)를 이용하던가 아니면 상업은행의 기존 대출금을 회수하여 위 기보증사채의 상환자금을 마련할 수 밖에 달리 도리가 없었고 그와 같은 방안을 택하는 경우의 이자 부담이나 수익감소 등으로 인한 손해가 차환보증사채를 발행케 함으로써 증가하게 되는 보증채무액보다 크다는 판단아래 위 전단과 같은 조건을 붙여 차환보증을 한 것이라면 이를 들어 위 일신제강주식회사에 이익을 얻게하고 상업은행에 동액상당의 손해를 가할 범의가 있다고 할 수 없을 뿐더러 위 일신제강주식회사가 기보증사채의 상환시기에 그 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 없었다면 그 상환기일 도래전에 미리 차환보증을 하였다고 하여 상환기일에 도래하였을 때에 이르러 지급보증 등을 하여 주었을 때에 비하여 일신제강주식회사에 이익을 얻게하는 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이다.

(3) 이 사건 일신제강주식회사의 금 20,700,000,000원의 차환보증사채 발행에 대한 피고인의 승인은 위 일신제강주식회사가 자체자금으로 기보증사채채무를 상환할 능력이 없어 그 보증인인 상업은행이 그 채무를 대불하여 줄 수 밖에 없는 상황에서 위 보증사채의 발행회사인 위 일신제강주식회사로 하여금 이를 자체상환 할 수 있도록 상환자금을 마련하여 주기 위하여 일신제강주식회사가 다시 발행하는 회사채의 원리금상환을 상업은행이 보증하는 것을 승인한 것으로서 이를 가리켜 피고인의 행위가 일신제강주식회사에게 동 회사가 기왕에 발행한 보증사채 금 11,500,000,000원의 이익을 얻게하였다고는 할 수 없음이 명백하다고 할 수 밖에 없다.

(4) 소론 논지는 위 일신제강주식회사는 이 사건 차환보증사채 발행 당시에는 환송전 상피고인 이철희, 장영자 부부의 사기행각에 의하여 이미 부도직전의 상환에 있어 피고인은 이 사건 사채보증금의 회수가 불가능한 것임을 알았을 것이므로 기보증사채의 회수를 위하여 세밀한 신용조사에 바탕하여 차환사채의 보증여부를 결정하였어야 함에도 불구하고 부도처리가 어렵다는 이유로 이 사건 차환사채의 발행에 보증을 하게 한 피고인의 소위는 은행장으로서의 업무상 임무에 위배한 것이며 부도에 직면한 위 일신제강주식회사가 위 기보증사채의 상환기 도래전에 부도를 내었다면 원심판시와 같은 여러조건을 붙였다고 한들 피고인의 업무상 배임행위의 성립에 아무런 소장이 없을 뿐만 아니라 이와 같은 피고인의 변소는 수사과정에서는 전혀 주장된 바가 없어 차환사채보증 당시에는 고려해 보지도 않은 사정임이 명백하고 피고인이 부도에 직면한 일신제강주식회사에 대하여 이 사건 차환사채의 지급을 보증함으로써 그 보증액 금 20,700,000,000원을 위 회사의 도산으로 상업은행에서 대불하게 되었으니 위 소외 회사는 기보증사채는 원금채무가 변제되고 이 사건 차환보증사채채무는 이를 면제받은 결과가 되어 위 회사로서는 이에 상당한 이익을 얻은 것이라고 하나 첫째, 일신제강주식회사가 그 기보증사채의 원리금채무를 자체자금으로 상환할 수 없었다는 것을 소론과 같이 피고인이 알았다는 것은 원심이 확정한 바이고 그러한 까닭에 여러 상황을 종합고려하여 원심판시와 같은 여러조건을 붙여 기보증사채의 상환자금을 마련하기 위하여 위 일신제강주식회사로 하여금 차환사채를 발행케 한 피고인의 소위를 은행장으로서의 업무상임무에 위배한 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이며 둘째로, 기보증사채의 상환기도래전에 위 일신제강주식회사가 부도를 내었다면 차환사채의 보증에 어떠한 조건을 붙였다 한들 피고인의 업무상배임행위의 성립에 아무런 소장이 없다는 것은 하나의 가정에 불과할 뿐 일신제강주식회사가 그 기보증사채의 상환을 하지 못하거나 기타의 사유로 부도를 내어 상업은행이 이를 대불하게 되는 사태를 면하기 위하여 차환사채를 보증하게 한 피고인의 소위는 그 판단의 적부는 논외로 하고 위와 같은 가정에 의하여 업무상임무에 위배한 것이라고는 할 수 없으며 셋째로, 가사 소론과 같이 수사과정에서는 주장하지 아니하였다고 하여 공판과정에서 주장하지 못한다는 근거도 없을 뿐만 아니라 이를 들어 차환사채보증당시에는 고려해 보지도 않은 사정이라고도 할 수 없고 끝으로 이 사건 차환보증사채의 발행으로 위일신제강주식회사로 하여금 기보증사채원금 금 11,500,000,000원의 이익을 얻게 하였다고 공소가 제기된 이 사건에서 이 사건 차환보증사채 금 20,700,000,000원의 이익을 얻은 것이라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 앞서 판시한 바와 같이 차환보증사채의 발행은 기보증사채의 상환자금을 마련하기 위한 것이며 그 기보증사채의 원리금채무가 소멸되는 것이 아님이 명백하여 논지는 그 독자적 견해에 불과하다 하겠으므로 원심의 채증법칙 위반과 업무상배임죄의 법리오해를 비의하는 상고논지는 모두 그 이유가 없다고 하겠다.

2. 피고 2에 대한 검사의 상고이유에 관하여,

검사의 상고이유의 요지는, 피고인이 환송전 원심 상피고인 장영자에게 그가 제공하는 금 150,000,000원의 수령을 그 자리에서 거절할 수 있는 상황에 있었다는 점 피고인이 위 장 영자로부터 받은 돈을 자기의 비밀구좌에 예금하였으며 이를 예금함에 있어서도 당초 자기 몫으로 받은 금 100,000,000원은 바로 예금하고 전무와 상무에게 전하여 달라는 금 50,000,000원은 계속 보관하고 있다가 4일후에야 예금하였으며 피고인이 이 돈을 위 장영자로부터 받은날부터 대월이 발생하고 그 규모가 확대되었을 뿐만 아니라 연체가 빈번하게 발생하는 등 결국 이것이 문제될 것이 예상되는 상황에서 이돈을 반환하지 않을 수 없게 되었다는 점등을 모아 볼 때 피고인에게는 위 금 150,000,000원에 대하여 영득의 의사를 추단할 만한 충분한 증거가 있음에도 불구하고 이를 증명할 증거가 없다고 무죄를 선고한 원심조치는 채증법칙을 위반한 것이라고 함에 있다.

그러나 피고인이 위 장영자로부터 위 수표를 교부받을 때의 상황에 관하여서는 피고인은 장영자의 성격상 되돌려 받을 사람이 아니라고 판단되었고 그 자리에서 옥신각신 다툴수도 없는 형편이어서 뒷날 그의 남편인 환송전 원심 상피고인인 이철희를 통하여 되돌려 주면 되겠다는 생각으로 교부받아 공소외 문영식으로 하여금 일시 보관케 하였다가 1981.12.10 위 이철희의 사무실로 찾아가 그를 통하여 되돌려주었다고 변소하고 있을 뿐만 아니라 일건 기록에 의하여 원심이 인용한 증거를 살펴보면 피고인이 위 장영자로부터 교부받았던 국민은행 영동지점발행의 액면 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 150매를 100매와 50매로 나누어 100매는 1981.11.23에 50매는 4일뒤인 1981.11.27에 각각 상업은행 원효로지점에 금 10,000,000원씩의 가명인 구좌로 예금되었다는 객관적 사실외에 그와 같이 위 수표 100매와 50매로 나누어 다른 날짜에 예금된 이유가 위 장영자가 위 돈중 금 100,000,000원은 은행장인 피고인이쓰고 나머지 금 50,000,000원은 전무와 상무들에게 나누어 주라고 한 부탁이 있었기 때문에 그 부탁 내용에 따라 나누어 예금한 것이라고 볼만한 자료가 없고 피고인이 이 수표를 예금하기 위하여 공소외 문영식에 맡길 때에 누가 자기에게 잠시 보관시킨 돈인데 찾아갈 돈이니 맡아달라고 말하였다는 사실이 위 문영식의 진술에 의하여 인정되고 또 피고인이 이 돈을 위 이철희를 통하여 반환한 경위에 관하여서도 되돌려 줄 수 밖에 없는 특단의 사정변경사실을 찾아볼 수 없다 하겠으므로 소론이 드는 이 돈의 수령을 즉석에서 거절할 수 있는 상황에 있었다던가 돈을 비밀구좌에 예금하면서 금 100,000,000원과 금 50,000,000원으로 나누어 다른 날짜에 예금하였다던가 또는 이를 되돌려 줄 수 밖에 없는 사정변경이 있었다는 사정 등은 원심이 적법하게 확정한 사실을 비난하는 독단적 견해에 불과하다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에게 영득의 의사가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 이 점에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 이에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.

3. 결국 검사의 피고인 등에 대한 각 상고는 모두 그 이유가 없으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창