84도2890

폭력행위등처벌에관한법률위반·존속상해 [대법원 1985. 4. 23., 선고, 84도2890, 판결] 【판시사항】 경합범으로 처단할시, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 경우, 형의 하한

【판결요지】 경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다.

【참조조문】 형법 제38조 제1항

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 심한준

【원심판결】 육군고등군법회의 1984.9.20. 선고 84항141 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 경합범의 처벌례에 관한 형법 제38조 제1항 2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다고 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두지 아니하고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문의 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것 이다. 원심이 같은 취지에서 처단형의 상한을 폭력행위 등 처벌에 관한 위반죄( 같은법 제2조 제2항, 1항, 형법 제257조 제1항)에 정한 형(징역형 선택)에 경합가중한 형기로 하고 처단형의 하한을 존속상해죄에 정한 단기형으로 하여 피고인을 처단한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 처단형의 범위산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주