85다353
근저당권설정등기말소 [대법원 1986. 9. 23., 선고, 85다353, 판결] 【판시사항】 재소금지 원칙에 위반된 소에 대한 판단방법
【판결요지】 원고가 제1심에서 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 청구기각의 본안판결을 받은 후 항소심에서 위 기망을 원인으로 한 말소청구부분만을 유지하고 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 철회하여 적법히 취하한 후 다시 같은 청구를 추가한 경우, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고 동일한 소송물로서 그 공격방법만을 달리하는 것은 아니므로 위 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 종국판결인 제1심판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 것이어서 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라 할 것이므로 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하여야 한다.
【참조조문】 민사소송법 제240조
【전문】
【원고, 상고인】
변경수, 소송대리인 변호사 신용우
【피고, 피상고인】 강원석유주식회사, 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】 서울민사지방법원 1985.6.12 선고 84나635 판결
【주 문】 피담보채무부존재를 원인으로 한 청구부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구부분에 관한 상고이유에 대하여, 논지는 위 부분에 관한 원심판결에는 채증법칙위배, 사실오인, 심리미진 등의 잘못이 있다는 것이나 위와 같은 사유들은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지 이유없다.
2. 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구부분에 관한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서 기망을 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 제1심에서 청구기각의 본안판결을 받은후 이에 대하여 항소를 제기하여 원심법원에 계속중 원심 제11차 변론기일에서 기망을 원인으로 한 말소청구 부분만을 유지하고, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 이를 철회하여 적법히 취하한 후 원심에서 다시 같은 청구를 추가하는 취지의 주장을 하였는 바, 이는 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 자가 같은 소를 다시 제기한 경우에 해당되어 재소금지의 원칙에 반하는 부적법한 것이어서 이에 대하여는 원심이 심판할 수 없는 것에 귀착되므로 원고의 이 부분 주장은 판단하지 않기로 한다고 판시하였다. 기록에 의하여 살피건대, 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 이 사건 근저당권설정계약이 기망에 의하여 체결되었음을 이유로 이를 취소하고 이에 터잡아 경료된 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지이고, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 피담보채무가 없으니 근저당권설정계약을 해지하고, 이에 터잡아 원상회복으로서 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지임이 명백한 바, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고, 동일한 소송물로서 그 공격방법을 달리하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 것이 아니며, 또한 원고가 주장하는 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 종국판결인 이 사건 제1심 판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 청구임이 기록상 명백하므로 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 원고의 이 사건 말소청구는 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심은 위 청구가 부적법한 소이어서 심판할 수 없다 하여 주문에서 아무런 언급을 하지 아니하였으므로 결국 이 부분에 대하여는 재판이 탈루되어 아직 판결이 없는 상태라 할 것이고, 따라서 이 부분에 대한 원고의 이 사건 상고는 그 대상이 없어 부적법하다할 것이다. 이와 다른 견해를 펼치는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원고의 이 사건 상고중 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 말소청구부분에 대한 상고는 이를 기각하며, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구부분에 대한 상고는 각하하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동