85도1940

강간 [대법원 1985. 11. 12., 선고, 85도1940, 판결] 【판시사항】 친고죄의 공범중 일부에 대한 제1심판결선고후, 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대한 고소취소의 가부

【판결요지】 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.

【참조조문】 형사소송법 제232조 제1항, 제233조

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박태운

【원심판결】 서울고등법원 1985.8.8. 선고 85노940 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 형사소송법 제233조는 친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다라고 하고 동법 제232조 제1항은 고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다라고 규정하고 있으므로 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인데, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 다 적용된다고 해석함이 상당하다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인 정정수, 공소외 1과 공동하여 1982.10.23.23:30경 서울 구로구 가리봉동 소재 친구인 공소외 2의 자취방에서 피해자 (13세)를 차례로 강간한 사실에 관하여 위 공소외 1은 1983.2.18 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 형선고를 받고 동년 5.11 서울고등법원에서 징역 단기1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받았으나 동월 13일 상소권포기로 확정되었는데 한편 피고인에 대하여는 1984.12.19 그 고소가 취소되었음에도 불구하고 1984.12.21 공소제기되어 1985.2.15 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받고 1985.8.8 피고인의 항소가 기각되자 본건 상고에 이른 사실을 알 수 있는 바, 원심판결이 피고인에 대한 고소가 취소되었음에도 불구하고 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 고소불가분의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기