86다카2600

가등기에기한본등기 [대법원 1987. 6. 9., 선고, 86다카2600, 판결] 【판시사항】 가. 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경하였다가 다시 구청구로 교환적 변경할 수 있는지 여부 나. 소의 변경형태가 불명할 경우의 법원의 조처

【판결요지】 가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 나. 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시없이 새로운 청구취지를 항소장에 기재하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다

【참조조문】 가.

민사소송법 제235조 ,

제240조 제2항 나. 민사소송법 제126조 ,

제235조

【참조판례】 나.

대법원 1967.7.4 선고 67다766 판결

【전문】 【원고, 상 고 인】 이명화 소송대리인 변호사 김성엽

【피고, 피상고인】 함석균

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.10.22 선고 86나225 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로, 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 함은 일반론으로서는 정당하다. 기록에 의하면, 원고는 피고에게 금 6,000,000원을 대여하고 그 담보로서피고소유인 이 사건 대지에 관하여 원고명의의 가등기를 경료하였다고 내세우면서 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 원고패소의 판결을 선고받은 다음 제1심판결에 대한 항소를 제기함에 있어 그 항소장에 항소취지를 구청구를 취하한다는 등의 표시없이 "제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 6,000,000원을 지급하라"고 기재하였고 위 항소장은 원심의 제2차 변론기일에서 진술되였는데 그뒤 원고의 소송대리인이 선임되고 그 대리인에 의하여 항소취지를 "원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라"로 바로 잡는다는 내용의 항소취지정정서가 제출되고 그것이 원심 제4차 변론기일에서 진술된 후 곧바로 변론이 종결된 사실을 알 수 있는 바, 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 본래의 가등기에 기한소유권이전의 본등기절차의 이행청구에 관하여 제1심 판결을 선고받은 다음 그 항소장에 청구취지를 금원지급청구로 기재하여 청구를 교환적으로 변경하였다가 다시 항소취지정정서를 통하여 구청구인 소유권이전등기청구로 교환적 변경을 한 것이라고 보아 이는 본안에 관한 종국판결이 있은후 소를 취하한 뒤 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 부적법하다고 판시하였다. 그러나 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시없이 새로운 청구취지를 항소장 등에 기재하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉, 교환적인가, 추가적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다 할 것인바 ( 당원 1967.7.4 선고 67다766 판결 참조), 원심은이와 같은 조처를 전혀 취함이 없이 원고가 제1심판결을 선고받은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 하였다가 다시 구청구로 교환적 변경을 한 것이라고 단정한 나머지 원고의 청구가 부적법하다고 판시하였음은 소의 변경에 대한 법리를 오해하고 석명권불행사의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 간이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동