87다카982

대법원 1987. 9. 8., 선고, 87다카982, 판결
저자: 대한민국 대법원

소유권이전등기 [대법원 1987. 9. 8., 선고, 87다카982, 판결] 【판시사항】 증인신청으로서 대리행위에 관한 간접적인 진술이 있다고 본 사례

【판결요지】 갑이 소장에서 토지를 을로부터 매수하였다고 주장하고 있으나 갑이 위 매매당시 불과 10세 남짓한 미성년이었고 증인신문을 신청하여 갑의 조부인 병이 갑을 대리하여 위 토지를 매수한 사실을 입증하고 있다면 갑이 그 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이므로 원심이 위 토지를 갑의 대리인이 매수한 것으로 인정하였다 하여 이를 변론주의에 반하는 것이라고는 할 수 없다.

【참조조문】 민사소송법 제124조, 제188조

【참조판례】 대법원 1972.1.31. 선고 71다2502 판결

【전문】【원고, 피상고인】 장동훈 소송대리인 변호사 김경철

【피고, 상 고 인】 김순회 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 문영우

【원심판결】 서울고등법원 1987.2.26. 선고 86나1082 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외(제1심 공동피고) 김 낙기가 1963.2.10 피고들의 선대인 소외 김 재련으로부터 이 사건 토지를 대금 30,000원에 매수하고, 원고의 조부인 소외 장 석두는 원고를 대리하여 1970.12.28 위 김 낙기로부터 이를 대금 321,000원에 다시 매수하였다는 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심거시의 관계증거들을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 소론이 지적하고 있는 당원판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 그 이유가 없다. 제2점에 대하여, 소론은 원고가 소외 김 낙기로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있는 이 사건에 있어 원심은 원고의 조부인 소외 장 석두가 원고를 대리하여 이를 매수한 것으로 인정하였은즉 이는 변론주의에 위배한다는 취지인바, 보건대 이 사건 소장에서 원고가 1970.12.28 이 사건 토지를 소외 김 낙기로부터 매수하였다고 주장하고 있으나, 기록에 의하면 원고는 위매매당시 불과 10세 남짓한 미성년이었음이 명백한 터에 원심에 이르러 증인 서 상옥의 신문을 신청하여 원고의 조부인 소외 장 석두가 원고를 대리하여 이 사건 토지를 매수한 사실을 입증하고 있으므로 비록 원고가 그 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이고( 당원 1972.1.31. 선고 71다2502 판결참조), 따라서 원심이 이 사건 토지를 원고의 대리인이 매수한 것으로 인정하였다 하여 이를 변론주의에 반하는 처사라 하여 비난할 수는 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 이 사건은 이 사건 토지가 소외 김 재련으로부터 소외 김 낙기에게, 위 김낙기로부터 원고에게 전전매도 되었음을 전제로 하여 최후매수인인 원고가 중간매수인인 위 김 낙기를 대위하여 원소유자인 위 김재련의 상속인들인 피고들에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 위 김 낙기 앞으로 경료할 것을 구하는 사건이고, 원심은 원고주장의 위매매사실이 있음을 인정하여 원고의 청구를 인용하고 있는 것이다. 이 사건 토지에 관하여 원소유자인 김 재련 명의의 등기가 판시와 같은 경위로 그 회복등기가 되어 있는 이상, 설사 중간매수인인 위 김 낙기가 일반농지의 소유권이전등기에관한특별조치법을 이용하여 판시와 같이 그 명의로의 소유권보존등기를 별도로 하였다 하더라도 이는 동일부동산에 대한 이중등기일 뿐 아니라 위 법에 의하여 적법하게 이루어질 수 없는 등기이어서 무효라 할 것이고, 따라서 원고는 위 등기와는 관계없이 정당한 절차에 의하여 새로이 그 소유권이전등기를 순차 구할 수 있는 법리인 것이다. 원심이 이 점에 관한 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 원고의 이 사건 청구를 인용할 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이점에 관한 원심의 판단을 논란하는 논지 역시 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호