87도1240

살인,폭력행위등처벌에관한법률위반,강도상해,총포.도검.화약류단속법위반,범인도피 [대법원 1987.10.13, 선고, 87도1240, 판결] 【판시사항】 가. 범죄단체의 구성 또는 가입죄에 해당한다고 한 사례 나. 공동정범의 성립에 있어 공모의 의의 다. 형법상 범의의 의의 라. 부하들이 싸움을 하고 있는 도중 폭력단체의 수괴의 지위에 있는 자가 현장에 모습을 나타내고 전부 죽이라는 고함을 친 경우의 죄책 마. 찢어진 어음의 재물성 및 피해자의 부당한 소지와 범죄의 성부 바. 심신장애 여부의 판단방법 사. 판결의 범죄사실에 대한 증거설시의 정도 아. 사형의 선택이 허용되는 경우 자. 피고인을 사형으로 처단함이 지나치게 가혹하여 부당하다고 하여 파기 자판한 사례 차. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우, 양형과경을 이유로 한 검사의 상고의 허부 【판결요지】 가. 피고인들이 수괴, 간부 가입자를 구분할 수 있을 정도의 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 구성하고 또는 이에 가입한 후 피고인 갑으로부터 단체생활에 필요한 자금 등을 제공받고, 싸움에 대비하여 수시로 단체 및 개인훈련을 실시하는 한편 피고인 갑의 사주를 받거나 고향의 선배들을 괴롭히는 자들을 응징한다는 명목 등으로 위 단체구성후 1년 10개월 동안 16건에 걸쳐 강도상해 및 폭력행위(상해, 협박 등)를 자행하여 왔다면 그 과정에서 생활비절감 등의 편의상 함께 모여 단체생활을 한 일면이 있다고 인정된다거나 위 단체의 명칭이 수사단계에서야 비로소 붙여진 것이라 하더라도 피고인들의 위와 같은 소위는 결국 폭력을 목적으로 한 범죄단체를 구성 또는 이에 가입한 죄에 해당된다. 나. 형법상 공모라 함은 반드시 사전에 이루어질 필요는 없고, 사전모의가 없었더라도 우연히 모인 장소에서 수인이 각자 상호간의 행위를 인식하고 암묵적으로 의사의 투합, 연락하에 범행에 공동가공하면 수인은 각자 공동정범의 책임을 면할 수 없다. 다. 형법상 범의가 있다함은 자기가 의도한 바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과발생을 희망함을 요하지 아니한다. 라. 부하들이 흉기를 들고 싸움을 하고 있는 도중에 폭력단체의 두목급 수괴의 지위에 있는 을이 그 현장에 모습을 나타내고 더우기나 부하들이 흉기들을 소지하고 있어 살상의 결과를 초래할 것을 예견하면서도 전부 죽이라는 고함을 친 행위는 부하들의 행위에 큰 영향을 미치는 것으로서 을은 이로써 위 싸움에 가세한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 나아가 부하들이 칼, 야구방망이 등으로 피해자들을 난타, 난자하여 사망케 한 것이라면 을은 살인죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 마. 찢어진 어음이라 하더라도 그것이 아직 객관적인 경제적 가치 내지 금전적 교환가치를 가지고 있는 경우에는 피해자가 재사용가능하거나 적어도 피해자에게는 그 어음의 원인채권을 변제받기 위한 증거 내지 수단으로 쓸 수 있는 사정이 있다할 것이므로 그 어음조각은 여전히 강도죄의 객체인 재물에 해당한다 할 것이고, 가사 위 어음이 피해자가 이를 부당한 방법으로 소지하게 된 것이라 하여도 범행의 성립에 아무런 소장이 없다. 바. 피고인이 범행당시 심신장애상태에 있었는지 여부를 판단함에는 반드시 전문가의 감정을 거쳐야하는 것은 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행전후의 피고인의 행동 등을 종합하여 이를 판단하여도 위법이 아니다. 사. 판결의 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어서는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정한다고 구체적으로 설시하지 아니하고, 또 범죄사실에 배치 되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없다. 아. 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한한다. 자. 피고인을 사형으로 처단함이 지나치게 가혹하여 부당하다고 하여 파기자판한 사례 차. 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다.

【참조조문】 가. 형법 제114조, 나.라. 형법 제30조, 다. 형법 제13조, 마. 형법 제333조, 바. 형법 제10조, 형사소송법 제308조, 사. 형사소송법 제323조, 아.자. 형법 제41조, 자. 형사소송법 제396조, 차. 형사소송법 제383조 제4호 【참조판례】 나. 대법원 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 / 다. 대법원 1956.11.30. 선고 4289형상217 판결 / 사. 대법원 1983.7.12. 선고83도995 판결, 1986.10.14. 선고86도1606 판결 / 아. 대법원 1985.6.11. 선고 85도926 판결 / 차. 대법원 1956.11.30. 선고 1965도920 판결, 1982.1.19. 선고 81도2898 판결, 1985.2.26. 선고 84도2963 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 양기준(피고인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 최종백(피고인 변호사 박성민(피고인 【주 문】 원심판결 및 제1심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 판시1의 다(4)죄 및 판시 2, 3, 6죄에 대한 부분을 각 파기한다. 위 파기부분에 대하여 피고인 2를 무기징역에 처한다. 피고인 2의 판시1의 가죄에 대한 상고와 피고인 1, 4, 5, 6, 3, 7, 8, 9, 10, 11의 각 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 100일씩을 피고인 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11의 각 그 본형(단, 피고인 2, 4에 대하여는 판시 유기징역형에, 피고인 5에 대하여는 판시 징역 15년의 형에, 피고인 10에 대하여는 판시 1의 다 (1), (7)죄의 형)에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 1. 범죄단체 구성 및 가입의 점에 대하여, 피고인들 및 그 변호인들의 이 점에 관한 상고논지는 피고인들은 서로 유도학교 또는 고향선후배 사이로서 생활비절감 등의 편의상 함께 모여 자취생활을 하면서 단체생활을 하여 왔을뿐 판시와 같이 폭력을 목적으로 하는 범죄단체를 구성하거나 가입한 일이 없으며, 더욱이나 "진석이파"라는 폭력단체는 당국이 조작한 것이지 실제로 존재하지 아니하였다는 취지이다. 그러나 기록에 의하면, 피고인들은 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도의 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 구성하고 또는 이에 가입한 후 피고인 정요섭으로부터 단체생활에 필요한 자금 등을 제공받고 싸움에 대비하여 수시로 단체 및 개인훈련을 실시하는 한편 피고인 정요섭의 사주를 받거나 고향의 선배들을 괴롭히는 자들을 응징한다는 명목 등으로 위 단체구성 후 1년 10개월 동안 16건에 걸쳐 강도상해 및 폭력행위(상해, 협박 등)를 자행하여 온 점등을 인정할 수 있는 바, 그 과정에서 소론과 같이 생활비절감 등의 편의상 함께 모여 단체생활을 한 일면이 있다고 인정된다거나 위 단체의 명칭이 수사단계에서야 비로소 붙여진 것이라 하더라도 피고인들의 위와 같은 소위는 결국 폭력을 목적으로 한 범죄단체를 구성 또는 이에 가입한 죄에 해당된다고 아니할 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들을 위 점에 관하여 유죄로 판단하였음을 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 살인의 점에 대하여, 가. 피고인 4, 5, 6, 3, 7, 8 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단, 위 피고인들의 상고이유 요지는, 피해자들에 대한 가해부위가 하체에 주로 한정되어 있거나 야구방망이로 한두차례 구타한 것에 지나지 아니하고, 범행의 동기, 경위 등에 비추어 살해의 범의가 없고, 그 살해를 공모하거나 실행행위를 분담한 것이 아니며, 다른 공동피고인 등의 행위로 인한 피해자들의 사망에 대하여 피고인들은 전혀 예상치 못한 것으로서 그 결과에 대하여 공동정범으로서의 책임을 질 수 없고, 특히 피고인 5는 피해자 1, 2에 대한 살해행위에는 전혀 가담하지 아니하였고 나머지 피해자들에 대하여도 피해자측의 공격을 방어하기 위한 행동으로서 살해의 범의는 없었으며, 피고인 8은 영문도 모른 채 피고인 5의 지시에 따라 위 17호실 문을 잡고 있었던 것뿐이지 이 사건 살해의 공모나 범의 및 실행행위의 분담이 없었다는 것이다. 살피건대, 형법상 공모라고 함은 반드시 사전에 이루어질 필요는 없고, 사전 모의가 없었더라도 우연히 모인 장소에서 수인이 각자 상호간의 행위를 인식하고 암묵적으로 의사의 투합, 연락하에 범행에 공동가공하면 수인은 각자 공동정범의 책임을 면할 수 없다 할 것인바( 당원 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 등) 기록에 의하면, 피고인들은 판시 2의 가. 나 범죄사실과 같이 대항세력인 김일국파와 이민석파를 가해한 후 그 대항세력들로부터 보복공격을 받을 것을 우려하여 각자 생선회칼, 사제대검 등을 몸에 지니고 다니고, 야구방망이, 칼 등을 차에 싣고 다니면서 이에 대비하는 한편, 여러차례의 단체훈련을 통하여 흉기사용법 등을 익혀 왔음을 알 수 있고, 이 사건 살인의 경우에 있어서도 비록 그 싸움의 경위는 판시와 같이 우발적으로 일어난 것이기는 하나 피고인들이 싸움현장에 나와 각기 판시와 같은 가해행위를 분담하여 실행한 이상 피고인들은 상호간 암묵적인 의사합치를 보고 이 사건 범행을 공동가공한 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 형법상 범의가 있다 함은 자기가 의도한 바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지 아니한다고 할 것인즉,( 당원 1956.11.30. 선고 4289형상217 판결) 기록에 의하면, 피고인들이 평소 가지고 다니던 흉기 등으로 피해자들의 머리, 가슴, 팔, 다리 등을 수십회씩 난자, 난타하여 두개골 골절에 의한 뇌출혈, 가슴과 팔, 다리에 관통상, 절창 등 치명상을 가한 사실을 알 수 있으니 피고인들의 이러한 행위에 비추어 보면 그 결과 발생에 대한 인식이 있었다 할 것이고, 가사 피고인들이 피해자들의 사망이라는 결과를 희망하지 아니하였더라도 그 살인의 범의가 인정된다 할 것이다. 결국 위와 같은 취지에서 위 피고인들에 대한 이 사건 살인의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

나. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단 원심이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 2는 판시 일시경 판시 술집 서진회관 20호실에서 피고인 1, 4, 5, 7 등과 함께 술을 마시고 있던 중 밖에서 원심판시와 같이 피해자들 일행과 피고인 3, 6 등 사이에 사소한 일로 시비가 벌어져 시끄럽게 싸우는 소리가 들려 처음에는 피고인 4가, 다음에는 피고인 5와7이 각각 방밖으로 나간후 돌아오지 아니하자 피고인 2도 밖으로 나가던 중 피고인 5로부터 별일 아니라는 말을 듣고 다시 자리에 앉아 있다가 잠시후 콜라병 2개를 손에 들고 20호실의 문을 열고 나갔던 바, 그 당시에는 피고인 7, 8 등이 역기를 들고 17호실 문을 부수고 있었는데, 피고인 2는 위20호실 문앞에서 위 회관 전무 박태호 및 상무 정승정으로부터 싸움을 말려 달라는 부탁을 받았으나 이를 거절하고 도리어 위 17호실 문앞에 몰려 들었던 공동피고인들에게 판시와 같이 "전부 죽여버려"라고 고함을 질러 범행을 부추기고 공동피고인들이 위 17호실 안에 들어가서 피해자 3, 4에 대한 가해행위를 하는 동안 위 17호실 문밖 복도에 계속 버티고 있었음을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 공동피고인들이 판시와 같이 흉기를 들고 위 싸움을 하고 있는 도중에 이 사건 폭력단체의 두목급 수괴의 지위에 있는 피고인 장진석이 그 현장에 모습을 나타내고 더욱이나 부하들이 판시 흉기들을 소지하고 있어 살상의 결과를 초래할 것을 예견하면서도 판시와 같이 전부 죽이라는 고함을 친 것이므로 이는 부하들의 행위에 큰 영향을 미치는 것으로서 피고인 장진석은 이로써 위 싸움에 가세한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 나아가 부하들이 판시와 같이 칼, 야구방망이 등으로 위 피해자들을 난타, 난자하여 사망케 한 것이라면, 피고인 장진석은 이 사건 살인죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판결의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 강도상해의 점에 관한 피고인 1, 2, 5 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 찢어진 어음이라 하더라도 그것이 아직 객관적인 경제적 가치 내지 금전적 교환가치를 가지고 있는 경우에는 여전히 강도죄의 객체인 재물성이 있다고 할 것이다. 기록에 의하면 위 피고인들이 판시 피해자로부터 강취한 것은 피고인 정요섭이가 이미 두 갈래로 찢은 후 피해자가 소지하고 있던 판시 약속어음 1매인 사실이 인정되는 바 그와 같은 어음이라면 피해자가 재사용가능하거나 적어도 피해자에게는 그 어음의 원인채권을 변제받기 위한 증거 내지 수단으로 쓸 수 있는 사정에 있다 할 것이니 그 어음조각은 여전히 강도죄의 객체인 재물에 해당한다 할 것 이고, 또 원심 거시증거들을 기록과 대조하여 보면 위 피고인들이 원심판시와 같이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박에 의하여 이 사건 강도상해의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 가사 위 어음이 피해자가 이를 부당한 방법으로 소지하게 된 것이라 하여도 이 사건 범행의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 같은 취지의 원심인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 강도상해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

4. 총포, 도검, 화약류단속법위반(도검소지로 인한)의 점에 관한 피고인 3, 5 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 보면, 위 피고인들이 허가없이 도검류를 소지한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다.

5. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 피고인 1 및 그 변호인과 피고인 2의 상고이유에 대하여, 가. 채증법칙위배의 점에 대한 판단 원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 1이 판시와 같이 공범인 피고인들과 공동하여 원심판시 2. 가 (1), (2), 다, 바, 아의 각 범죄사실을 범행한 사실을 인정할 수 있으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상습범에 관한 법리오해의 점에 대한 판단 피고인 1은 전과사실이 없었다 하더라도 1984.11.하순경부터 1986.6.경까지의 약 1년 7개월 사이에 5회에 걸쳐 원심판시 2.와 같은 범행을 저질렀고 피고인 2는 1985.8.26 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금형의 선고를 1회 받은 일이 있고, 그외에도 위 기간동안 6회에 걸쳐 원심판시 2.와 같은 범행을 저질렀으며 그외 피고인들의 이 사건 범행의 수단, 방법, 동기에 비추어 보면 폭력행위의 상습성을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 피고인들의 원심판시 2.의 각 범행이 폭력, 습벽의 발로라고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상습범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

6. 피고인들의 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여, 가. 피고인 1, 2, 5, 6의 고문 등에 의한 진술의 임의성을 부인하는 주장에 대한 판단 원심이 판시 범죄단체조직 및 피고인 2, 5, 6에 대한 살인의 범죄사실을 인정하기 위하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 그 중 검사작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 제1심법정에서 위 피고인들이 각기 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을뿐 아니라 그것이 고문이나 강요에 의한 심리적인 압박상태 또는 유도신문에 의하여 허위자백한 것으로 볼 근거를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 그 증거능력이나 신빙성이 있다 할 것이고, 증인 박태호에 대한 증인신문조서는 이 사건의 수사단계에서 피고인들에 대한 증거보전을 위하여 증언한 것으로서 증거능력이 있다 할 것이므로(사법경찰관 사무취급작성의 위 피고인들에 대한 피의자신문조서나 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 위 박태호에 대한 각 진술조서는 원심이 그 유죄의 증거로 삼지 않고 있다) 원심의 위와 같은 증거들을 유죄의 증거로 삼았음은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

나. 피고인 2 및 그 변호인의 판단유탈의 주장에 대한 판단 소론은 원심판결이 위 피고인의 항소이유 중 제1심판결의 유죄부분 일부에 관한 채증법칙위배, 법리오해 부분을 판단 유탈하였다는 것인바, 원심판결은 위 피고인의 항소이유 요지를 거시함에 있어 그 일부만을 거시하고 있기는 하나 그 판단에 있어서 증거에 의하면 위 피고인의 각 범죄사실이 인정되고 제1심판결이 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법률적용위반의 위법이 없다고 판시하고 있어 이는 위 피고인의 소론 항소이유에 관하여도 모두 판단한 취지라고 못 볼바 아니므로 논지는 이유 없다.

다. 피고인 4 및 그 변호인의 심신장애의 점에 관한 심리미진, 채증법칙위배 등의 주장에 대한 판단 피고인이 범행당시 심신장애상태에 있었는지 여부를 판단함에는 반드시 전문가의 감정을 거쳐야 하는 것은 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행전후의 피고인의 행동 등을 종합하여 이를 판단하여도 위법이 아니라고 할 것이다. 원심은 같은 취지에서 전문가의 감정을 거치지 아니하더라도 위 피고인은 1982.9.23 군입영 신체검사당시 성격장애의 판정을 받은 일은 있었으나 이 사건 범행(특히 판시 제6의 살인 범죄사실)에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 위 피고인의 행동, 범행한 후의 정황 등을 종합 검토하여 보면, 위 피고인이 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다고 판시하고 있는바, 이를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

라. 피고인들의 국선변호인의 이유모순의 주장에 대한 판단 판결의 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어서는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정한다고 구체적으로 설시하지 아니하고, 또 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없고( 당원 1986.10.14. 선고 86도1606 판결; 1983.7.12. 선고 83도995 판결 등), 이는 중형이 선고되고 피고인들이 극구 부인하는 사건이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유없다.

7. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여,원심판결은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 공동피고인들과 공동하여 이 사건 피해자 4명 중 피해자 1, 2를 살해하였다는 부분에 관하여 그 거시증거들을 종합하면 피고인 2가 판시 술집 20호실에서 피고인 4, 5, 7, 1 등과 술을 마시고 있던 중 ( 피고인 4, 7은 각 생선회칼을 다리에 차고 있었음) 목소리가 큰 피고인 6이 피해자들과 욕을 하며 시끄럽게 싸우는 소리를 듣고 피고인 4가 먼저 밖으로 나간 후 돌아오지 않으므로 맞은편에 앉아 있던 피고인 5에게 나가보라는 눈짓을 하였더니 피고인 5, 7 밖으로 나갔으며 조금후 피고인 2 자신도 궁금하여 문을 열어 보니 피고인 5가 별일 아니라며 들어가라고 하기에 누구냐고 물어서 원섭이 애들이 먼저 때렸다라는 대답을 듣고 잠시 있다가 콜라병 2개를 왼손에 들고 위 20호실의 문을 열고 나갔더니 피고인 7과 8이 역기를 양쪽에서 들고 판시 술집 17호실의 문을 부수고 있었는데 이때 싸움을 말려달라는 위 회관 전무 박태호의 부탁을 거절한 후 마침 위 17호실 문앞으로 몰려들었던 공동피고인들에게 "야, 전부 죽여버려"라고 고함을 친 사실 등은 인정되나, 피고인 2가 위 20호실에서 콜라병을 들고 나왔을 당시에는 이미 공동피고인들의 피해자 1, 2에 대한 모든 가해행위는 종료되었음이 시간적으로 명백하고 또한 그때까지 피고인 2는 그러한 가해행위가 저질러진 사실을 전혀 모르고 있었으며 위 피해자들은 위 종료된 가해행위로 인하여 즉사하지 않았으나 그후 아무런 추가 가해행위없이 그대로 각 사망한 사실 등이 인정되고, 따라서 이 사건 당시 피고인 2와 위 공동피고인들 사이에 위 피해자에 대한 살해의 범의의 연락이 있었다고 까지는 볼 수 없다 할 것이고, 가사 검사주장대로 피고인 2가 이 사건 서진회관의 20호실에서 콜라병 2개를 들고 복도로 나와 범행을 말려달라는 위 회관의 전무 박태호의 제의를 묵살하면서 "전부 죽여버리라"고 범행을 부추긴 시간이 피고인 4, 6이 위 장소의 화장실에서 피해자 1, 2를 칼로 찌르고 있었고, 피고인 3이 차속에 비치하고 다니던 야구방망이를 가지러 주차장에 간 바로 그 싯점이라 한들, 피고인 2와 위 공동피고인들 사이에 위 피해자들에 대한 살해의 의사연락이 있었다거나 이 점에 대한 공모의 사실을 인정할 만한 자료는 발견할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2에 대한 살해부분에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.

8. 양형부당의 점에 대하여, 가. 피고인 1, 4, 5, 6, 3, 7, 8 및 그 변호인들의 상고이유에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 범죄단체를 구성한 후 그 단체를 유지하기 위한 자금 등을 수시로 조달하고 그 구성원들이 범죄를 저질러 입건이 되면 합의를 보아주고 신원보증을 서주는 등 폭력조직의 우두머리 역활을 하여 왔을 뿐 아니라 위 단체를 자신의 사업목적과 폭력세계의 주도권 장악에 이용하여 같은 폭력조직인 김 일국파를 제거하는 범행 및 판시 피해자 5에 대한 약속어음 강취행위 기타 각종 범행을 적극적으로 주도하여 왔고, 공동피고인들의 이 사건 살인의 범행시에도 공동피고인들을 판시 서진회관에 데리고 와 술을 마시게 하고 자신은 20호실에서 술을 마시던 중 방밖에서 공동피고인들과 피해자측 사이에 싸움이 벌어진 것을 알았으면서도 가장 연장자이고 우두머리격인 피고인 1은 이를 제지하지도 아니하고 태연히 그대로 술만 마시고 있다가 범행종료 후에는 위 술집 전무등에게 위 범행을 경찰에 신고하지 말것을 당부하는 등으로 이 사건 살인의 범행에 간접적 원인을 제공한 점 등을 인정할 수 있고, 그외 이 사건 범행들의 동기, 수단, 결과 등 양형의 조건들을 참작하여 보면 위 피고인 주장의 사유를 고려하더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형을 심히 부당한 것이라고는 인정되지 아니한다. 또 피고인 4는 판시와 같은 전과가 있는 터에 이 사건 범행의 죄질을 보면 동 피고인은 판시 폭력조직의 핵심적 일원으로서 피해자 6의 가해시에는 야구방망이로 피해자의 머리와 몸통을 10여회 강타하고 이어서 생선회칼로 그 팔을 2회 찌르는 등 가장 주도적 행위를 하였고, 피해자 7의 가해시에도 피해자를 생선회칼로 무수히 찌르고 피해자의 발목 아킬레스건을 톱질하듯 잘라버리는 잔혹한 행위를 자행하였으며, 서진회관 살인사건에 있어서는 피고인 6의 싸움소리를 듣고 술자리인 20호실을 나가자마자 다리에 차고 있던 생선회칼을 빼들고 화장실로 도망가는 피해자 2를 뒤쫓아가 사리를 따져 보지도 아니하고 서슴없이 그 생선회칼로 가슴, 팔, 다리를 7회정도 찔러 치명상을 입히고 이어 17호실 문을 부수고 들어가 그 안에 피신해 있던 피해자 3의 이마, 팔, 허벅지 등을 11회나 찔러 살해하는 등 무자비하고 잔혹한 가해행위를 자행하였는 바, 여기에다 그밖에 양형의 조건이 되는 여러사유들을 종합하여 보면 피고인 주장의 소론사유들을 고려한다 하더라도 위 피고인을 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 위 피고인을 사형으로 처단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다. 또 피고인 6은 역시 판시 전과가 있는 외에 이 사건 폭력조직의 구성원으로서 판시와 같은 각종 폭력범죄를 저질러 왔고, 서진회관 살인사건에 있어서는 위 피고인은 피해자 1과 판시와 같은 사소한 이유로 서로 싸움을 하여 이 사건 범행의 계기를 조성하였고 그 가해행위를 함에 있어서도 위 피고인은 발목에 감추고 있던 사제대검을 뽑아들고 화장실로 피신한 위 피해자를 쫓아가 동인의 왼쪽가슴, 팔다리 등 온몸을 11회정도 무자비하게 찌르고, 이어 다시 17호실에 들어가 피해자 4의 팔과 다리를 10여회 마구 찌르고, 치명상을 입고 쓰러져 있는 피해자 3의 양발목 아킬레스건을 2회 내려찍어 힘줄이 끊어지고 뼈까지 부서지게 하는 등 잔혹한 가해행위를 자행한 것인바, 이러한 이 사건 범행의 죄질에 비추어 보면 비록 위 피고인이 이 사건 범행후 자수하였다는 등 소론주장의 사정이 있다 하더라도 원심이 위 피고인의 이 사건 범행들을 경합범으로 처단하면서 가장 중한 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 위 피고인을 사형으로 처단하였음은 수긍이 가고 그 형의 양정이 심히 부당하거나 공동피고인들 사이에 양형의 균형이 맞지 아니한다고 보여지지 아니한다. 피고인 3, 5, 7에 관하여는 위 피고인들의 이 사건 범행중 살인의 점은 우발적으로 저지른 것이기는 하나 원심판시와 같이 사소한 이유로 4명이나 되는 피해자들을 같은 장소에서 합세하여 생선회칼과 야구방망이 등으로 무수히 난자, 난타하여 한꺼번에 잔혹하게 살해하였고 이에 이 사건 범행들에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 위 피고인들이 주장하는 이유를 참작하더라도 위 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 정당하게 수긍이 가고 이것이 너무 무겁다거나 형의 균형이 맞지 아니한다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인들에 대한 원심의 양형에 소론과 같은 양형부당의 위법이 있다고 할 수 없다. 끝으로 원심은 피고인 8에 대하여 징역 10년미만의 형으로 처단하였은즉 이에 대하여는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 되지 아니한다. 피고인들의 상고논지는 모두 이유없다.

나. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 2는 강력한 폭력조직을 형성하여 암흑가를 지배하여보겠다는 망상을 품고 유도학교 후배인 피고인들을 포섭하여 함께 합숙하면서 폭력단체를 조직하기 시작하였고 그 유지에 필요한 자금이 필요하게 되자 피고인 1 과 접촉하여 이해관계가 맞아 떨어지자 피고인 1을 자금책 및 대부로 맞아들여 세칭 "진석이파"를 구성한 후, 피고인 2는 위 폭력조직의 두목으로서 절대적인 권위와 철저한 상명하복의 통솔체제를 확립하고 어떠한 폭력범행도 가능하도록 위 조직을 훈련시켜 자신의 명령이라면 그 조직원들이 물불을 가리지 않을 정도에 이르렀으나 위 피고인 자신은 그 어느 경우에도 직접 살상행위를 담당하지는 않았으며 판시 피해자 6 등을 가해할 때에도 위 피고인은 직접 가해행위를 하지는 아니하였으나 그 조직원들에게 그 가해행위를 지시하였고, 이 사건 살인의 경우에 있어서도 위 피고인은 싸움을 말려 줄 것을 당부하는 서진회관 전무인 박태호의 간청을 뿌리친 채 또는 위 피고인은 능히 위와 같은 살해행위를 미연에 방지할 위치에 있었음에도 불구하고, 피고인 4를 향하여 "다 죽여버리라"고 지시하여 결과적으로 엄청난 살해사건을 야기한 장본인인 사실 등에 비추어 제1심이 피고인 2에 대하여 판시 범죄단체(폭력조직)조직에 대한 죄책으로 징역 10년을 선고한 외에 판시 살인죄를 포함한 그밖의 범죄사실에 대하여 사형으로 처단한 그 양형이 결코 무겁다고 인정되지는 않는다고 판단하고 있다. 그러나 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한한다고 보아야 할 것이다( 당원 1985.6.11. 선고 85도926 판결) 기록에 의하여 이 사건 각 범죄사실 중 가장 중한판시 서진회관 살인사건에 있어 피고인 2가 그 범행에 가담한 경위와 그 가공의 정도에 관하여 보건대, 이 사건은 원심이 판단하고 있는 바와 같이 피고인 2나 혹은 동 피고인이 수괴로 있는 판시폭력조직에서 사전에 계획한 범행이 아니라 피고인 3과 6이 판시와 같이 사소한 일로 피해자 1과 시비가 된 것이 발단이 되어 피고인측이 피해자측을 집단 가해한 것으로서 이 사건은 피고인 2의 의사와는 관계없이 발단하였으며 또 위 피고인이 판시와 같이 싸움소리를 듣고 방밖에 나왔을 때는 피해자 1, 2에 대하여는 이미 다른 피고인( 피고인 4, 6 등)에 의하여 그 가해행위가 이루어진 후이었으며, 따라서 그 가해행위는 피고인 2가 알지 못하는 사이에 한 것이어서 그 의사연락이 없다하여 이 점에 대하여는 위 피고인에게 그 책임이 없다함은 원심도 인정하고 있는 바이고 또 위 피고인이 판시와 같이 방밖에 나왔을 때에는 공동피고인들이 피해자 3, 4가 피신해 있는 판시 17호실의 문을 부수고 있을 무렵인바, 위 피고인이 여기에서 흥분하여 판시와 같이 죽여버리라고 고함을 지르기는 하였으나 위 피고인 자신은 위 17호실 문밖에 서 있었을 뿐 위 방안에 들어가서 위 피해자들에게 직접 가해행위를 하지는 아니한 바로서, 피고인 2가 비록 판시 범죄단체의 수괴이기는 하나 이 사건 살인의 경우는 계획적 범행에 있어 사전에 범행계획을 세우거나 범행을 지시한 수괴가 중한 책임을 지게 되는 일반적인 경우와는 다른 바로서 이 사건은 수괴인 피고인 2의 의사와는 관계없이 전혀 우발적으로 일어난 것이고 위 피고인이 이 사건 범행에 가공한 정도에 있어서도 위 피고인이 흥분한 상태에서 판시와 같이 고함을 질러 이미 시작된 공동피고인들의 범행에 가세하였을뿐 직접적 가해행위는 하지 아니하였으며 또 위 피고인은 이 사건 피해자 4명 중 2명에 대하여만 그 죄책을 지울 수 있을 뿐인 점을 고려한다면 비록 범행의 결과는 중하다고 하더라도 이 사건에 있어서의 죄형의 균형면에서 위 피고인을 극형인 사형으로 처단함은 지나치게 가혹하여 부당하다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 2에 대한 판시 1의다(4) 및 판시 2,3,6의 죄를 경합범으로 처단하면서 가장 중한 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인을 사형으로 처단하였음은 그 양형이 심히 부당하다고 인정할 중대한 사유가 있는 경우라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

다. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유에 관한 판단 원심에서 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다는 것이 당원의 종래의 견해이므로 ( 당원 1985.2.26. 선고 84도2963 판결; 1982.1.19. 선고 81도2898 판결; 1965.11.30. 선고 65도920 판결 등)이 사건에 있어 원심의 위 피고인에 대한 형의 양정이 심히 가벼워서 부당하다는 검사의 논지는 이유없다.

9. 그러므로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 상고 및 피고인 2의 판시 1의 가. 죄에 관한 상고와 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 그 본형에 각 산입하고, 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 각 판시 1의 다(4) 및 판시 2, 3, 6의 죄부분에 관하여는 동 피고인의 상고가 이유있다 하여 이를 파기할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 기록에 의하면, 제1심 판결은 피고인 2에 대하여 원심과 같은 이유에서 위 피고인을 사형에 처하고 있으므로 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 제1심판결의 해당부분과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중1의 다(4)의 소위는 총포, 도검, 화약류단속법 제70조 제1항, 제12조 제1항에, 판시 2의 다. 아의 각 소외는 포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항에, 판시 3의 소위는 형법 제337조, 제30조에, 판시6.의 피해자 3, 4를 살해한 소위는 각 형법 제250조 제1항, 제30조에 각 해당하는바 소정형 중 총포, 도검, 화약류단속법위반죄에 관하여는 징역형을, 살인죄에 관하여는 무기징역형을, 나머지 각 죄에 관하여는 각 유기징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제1호에 의하여 위 피고인을 무기징역에 처하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호