91도1685

【판시사항】

도급계약의 형식을 빌어 노무제공만을 하는 근로자에 대한 퇴직금불지급의 근로기준법 위반 여부(적극)

【판결요지】

근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고, 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법위반죄를구성한다.

【참조조문】

근로기준법 제14조, 제28조, 제110조 제1호

【참조판례】

대법원 1987.5.26. 선고 87도604 판결(공1987,1112)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 광주지방법원 1991.6.7. 선고 91노292 판결

【주 문】

피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

어떤 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 할 것이고 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.

이 사건에서 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 경영하는 사업장에서의 도급계약을 체결하고 근로를 제공한 공소외 김성자의 근로형태가 위에서 본 바의 사용종속관계에 있다고 판단하였음이 분명한바 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다. 그렇다면 위에서 설시한 법리에 따라 위 김성자가 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고 그에게 퇴직금을 지급하지 않은 피고인을 유죄라고 판단한 원심의 조치는 옳다고 할 것이다.

논지는 도급계약에 의하여 근로를 제공한 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다고 독자적 견해에 의하거나 원심이 인정하지 않은 사실을 토대로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 바 못된다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호