92도674

【판시사항】

가. 자신이 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식형식으로 지급받는 근로자가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공한 경우 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부(적극)

나. 안마시술소 소속 안마사가 위 “가”항과 같은 근무형태와 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례

【판결요지】

가. 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

나. 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 위 “가”항과 같은 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 안마사는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】

근로기준법 제14조

【참조판례】

가. 대법원 1987.5.26. 선고 87도604 판결(공1987,1112)

1991.7.26. 선고 90다20251 판결(공1991,2242)

1991.12.13. 선고 91다24250 판결(공1992,507)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】제주지방법원 1992.2.21. 선고 91노120 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.

원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한 안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여 명의 상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후 근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일 19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의 요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은 위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유, 퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실, 그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에 따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을 월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고 이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온 사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는 종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가 공소외 1, 2가 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 2 등 안마사들의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 공소외 1, 2 등은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 고 보고, 해고예고수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을 유죄라고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의 근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철