93도1851

강간미수 [대법원 1993. 10. 12., 선고, 93도1851, 판결] 【판시사항】 가. 중지미수의 성립요건 나. 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁에 따라 강간행위의 실행을 중지한 경우를 중지미수로 본 사례

【판결요지】 가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다. 나. 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.

【참조조문】 가.나.

형법 제26조 나. 제297조

【참조판례】 가.

대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결(공1986,91) / 나.

대법원 1992.7.28. 선고 92도917 판결(공1992,2696),

1993.4.13. 선고 93도347 판결(공1993상,1431)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김용대

【원심판결】 부산고등법원 1993.6.10. 선고 93노181 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 보면, 피고인이 제1심판결 범죄사실기재와 같이 피해자를 강간할 마음을 먹고 판시와 같이 폭행한 다음 강간하려 하였으나 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인해 그 이상 강간의 실행행위에 나아가지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다( 당원 1985. 11.12. 선고 85도2002 판결 참조). 원심이 유지한 위 제1심 인정사실에 의하면 피고인은 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못했다는 것이며, 기록에 의하면 그 후 피고인은 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 준 사실이 엿보이는바, 위 사실에 의하면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 이 사건 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 장애미수로 처단한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 것은 중지미수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송