94누4820

양도소득세등부과처분취소 [대법원 1994. 10. 11., 선고, 94누4820, 판결] 【판시사항】 행정소송에 있어서 직권심리의 범위(94.10.11. 94누4820)

【판결요지】 행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다.

【참조조문】 행정소송법 제26조

【참조판례】 대법원 1988.4.27. 선고 87누1182 판결(공1988,927), 1991.11.8. 선고 91누2854 판결(공1992,130), 1992.3.10. 선고 91누6030 판결(공1992,1327)

【전문】 【원고, 상고인】 김순애 소송대리인 변호사 김백영

【피고, 피상고인】 부산진세무서장

【원심판결】 부산고등법원 1994.3.18. 선고 93구4106 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 논지는 이 사건 단독주택의 양도시기를 원심판시와 같이 1990.5.10.로 본다 하더라도 원고가 거주이전의 목적으로 위 단독주택을 양도하고, 이 사건 아파트를 분양받아 1989. 10. 4. 소유권이전등기를 경료하고 주거를 이전하였으며, 위 아파트의 대금청산일에 관하여 아무런 자료도 없어 위 아파트의 취득시기는 등기접수일인 1989.10.4.로 볼 수밖에 없는 바, 위 단독주택의 양도일은 위 아파트의 취득일로부터 1년 이내이므로 소득세법시행규칙 제6조 제1항 소정의 비과세되는 1세대 1주택에 해당됨에도 원심이 이 점에 대한 검토없이 원고의 청구를 기각한 것은 1세대 1주택에 관한 비과세범위에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다는 것이다. 그러나 기록에 의하면 피고 세무서장이 원고는 1989.1.28. 부산 부산진구 개금동 57. 신개금우성아파트 104동 402호 1세대를 취득하고 그 곳에 주민등록을 이전한 다음 같은 해 10.4. 그 앞으로 소유권이전등기한 부동산이 있는데, 그가 별도로 소유하던 이 사건 주택을 1990.5.10. 매도한 것은 1세대 1주택에 해당되지 않는다는 이유로 양도소득세를 부과한 이 사건 과세처분에 대하여 원고는 이 사건 부동산을 소외 김인배에게 매도하고 그 매도잔금을 수령한 것은 위 아파트를 취득하기 전인 1988.12.29.이므로 이 사건 건물의 양도시기를 1988.12.29.로 보아야 하고, 따라서 당시에는 원고가 이 사건 건물 외에 다른 건물을 소유하지 않았으므로 1세대 1주택에 해당된다는 취지로 이 사건 과세처분의 취소를 주장하여 왔을 뿐이고, 원심도 위 주장에 따라 심리결과 이 사건 건물의 매매잔대금 청산일이 원고 주장과 같음을 인정할 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였고, 상고논지와 같은 사실은 원고가 원심에서 주장한 바가 전혀 없다. 행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다라고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고( 당원 1988.4.27. 선고 87누1182 판결; 1991.11.8. 선고 91누2854 판결 등 참조), 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다 ( 당원 1992.3.10. 선고 91누6030 판결 참조). 단지 이 사건에서 원고는 위 단독주택에 거주하다가 거주 이전의 목적으로 위 아파트를 구입하여 이전하였다면 1년 이내에 위 단독주택을 양도할 경우 비과세된다는 취지의 세무사 작성의 확인서(갑 제12호증)를 제출하고 있음이 발견되므로(원심기록 113면 참조) 위 확인서의 제출을 이 사건 상고논지와 같은주장의 간접진술로 본다 하더라도 과세관청인 피고는 원심에서 위 아파트의 취득일을 원고가 위 아파트에 입주한 1989.1.28.이라고 주장하였고(피고측 1994.1.5.자 준비서면 참조), 이에 대하여 원고는 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 보아야 할 뿐 아니라 아파트의 경우 특단의 사정이 없는 한 분양받은 사람이 입주하기 위하여는 분양대금을 전부 납입한 후 입주하는 것이 원칙이고, 따라서 소득세법상의 취득시기를 입주일자로 보아야 하는 것이 온당하고 더욱이 이 사건 원고가 입주하여 등기를 마친 1989.10.4.까지 아파트의 잔대금을 청산하지 못하여서 이전등기할 때 비로소 취득한 것이라고 한다면 이 사건 주택의 소유권이전등기 일자인 1990.5.10.과는 1년 이내임으로 원고가 상고논지와 같은 입증으로 쉽게 승소할 수 있는 것을 이 사건 전치단계에서부터 원심판결에 이르기까지 전혀 그와 같은 방법을 취하지 않은 것은 원고가 위 아파트의 입주일을 취득일자로 보았기 때문이라고 판단되어 결국 이 사건 원심법원으로서는 직권으로 이를 심리판단할 필요성이 인정되지 않는다. 그렇다면 당심에 이르러 비로소 위 아파트의 입주일이 아닌 아파트 이전등기일이 소득세법상 원고가 소유권을 취득한 일자라고 주장하면서 원심판결을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 이에 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수