94도2528

【판시사항】

가. 공무원이 직무와 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우, 뇌물공여죄가 성립되는지 여부

나. 회사에 대한 세무조사에서 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 묵인하는 조건으로 금품을 수수하였다면, 문제된 세금계산서가 진정거래에 기한 것인지, 세무공무원의 묵인행위로 추징세금액수가 실제로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 뇌물죄를 구성한다고 한 사례

다. 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성한다거나 뇌물공여죄는 성립하지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장이 범죄성립의 조각이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장인지 여부

【판결요지】

가. 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이다.

나. 세무공무원에게 회사에 대한 세무조사라는 직무집행의 의사가 있었고, 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 이를 묵인하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받았으며, 회사의 대표이사는 공무원의 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였고, 그 세무공무원은 세무조사 당시 타회사 명의의 세금계산서가 위장거래에 의하여 계상된 허위의 계산서라고 판단하고 이를 바로잡아 탈루된 세금을 추징할 경우 추징할 세금이 모두 50억 원에 이를 것이라고 알려 주었음이 명백하다면, 문제된 세금계산서가 진정한 거래에 기하여 제출된 것인지, 세무공무원의 묵인행위로 인하여 회사에게 추징된 세금액수가 실제적으로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 그 세무공무원 및 대표이사의 행위가 뇌물죄를 구성한다고 한 사례.

다. 피고인들의 행위는 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성하는 것이라거나 뇌물공여죄는 성립되지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장은, 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이아닐 뿐만 아니라 피고인들의 행위가 뇌물죄에 해당한다고 인정한 판단에는 피고인들의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항, 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 가. 제350조 다. 형사소송법 제323조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1966.4.6.선고66도12판결(집14①형45)

1969.7.22. 선고 65도1166 판결(집17②형74)

【전 문】

【피고인】피고인 1 외 5인

【상고인】 피고인들변호인 변호사 이일영 외 1인

【원심판결】부산고등법원 1994.9.1. 선고 94노733 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수중 55일씩을 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】

피고인 1, 2, 3, 4, 5의 변호인의 상고 이유와 피고인 6의 상고이유(피고인 6의 변호인의 상고이유보충서는 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1, 2, 3, 4, 5가 공소외 1주식회사에 대한 세무조사를 하는 과정에서 공소외 1 주식회사가 제출한 손금항목의 계산서중 태양종합건설주식회사 명의의 계산서가 위장거래에 기해 가공계상된 것이라고 판단하고도 이를 묵인하여 손금항목에 대한 세부조사를 하지 않는 조건으로 공소외 1 ) 주식회사의 대표이사인 피고인 6으로부터 3억원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 6은 위와 같은 경위로 피고인 1 등에게 위 금원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

또한 공무원이 직무집행의 의사없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 세무공무원인 피고인 1 등에게 세무조사라는 직무집행의 의사가 있었고, 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 이를 묵인하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받았으며, 피고인 6은 공무원의 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하면 피고인 1 등은 세무조사 당시 위 태양종합건설주식회사 명의의 세금계산서가 위장거래에 의하여 계상된 허위의 계산서라고 판단하고 이를 바로잡아 탈루된 세금을 추징할 경우 추징할 세금이 모두 50억원에 이를 것이라고 알려 주었음이 명백함으로 위 문제된 세금계산서가 진정한 거래에 기하여 제출된 것인지, 피고인 1 등의 묵인행위로 인하여 공소외 1주식회사에게 추징된 세금액수가 실제적으로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 피고인들의 행위가 뇌물죄를 구성한다 는 원심의 판단은 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

피고인들의 행위는 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성하는 것이라거나 뇌물공여죄는 성립되지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장은, 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이 아닐 뿐만 아니라 원심은 피고인들의 행위가 뇌물죄에 해당한다고 인정하여 논지와 다른 판단을 하고 있으므로 이러한 원심의 인정 판단에는 피고인들의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것 이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택