94도2842

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반,강도상해,특수공무집행방해치상,폭력행위등처벌에관한법률위반,강도예비 [대법원 1995. 1. 20., 선고, 94도2842, 판결] 【판시사항】 가. 특수공무집행방해치상죄가 중한 결과에 대한 고의가 있는 경우까지도포함하는 부진정결과적가중범인지 여부 나. 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우, 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 하는지 여부

【판결요지】 가. 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다. 나. 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이므로, 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】 가.나. 형법 제15조 제2항 , 제144조 제2항 나. 형법 제40조 , 제257조 제1항

【참조판례】 가. 대법원 1980.5.27. 선고 80도796 판결, 1990.6.26. 선고 90도765 판결 /나. 대법원 1990.5.8. 선고 90도670 판결

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인들 변호인 변호사 전병덕

【원심판결】 부산고등법원 1994.10.19. 선고 94노1173 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 30일을 피고인들에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다( 대법원 1990.6.26. 선고 90도765 판결 참조). 그러나 결과적가중범에 이와 같이 고의로 중한 결과를 발생케 하는 경우가 포함된다고 하여서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우까지 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 볼 것은 아니다. 결과적가중범은 행위자가 중한 결과를 예견하지 못한 경우에도 그 형이 가중되는 범죄인데, 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우까지 이를 결과적가중범이라 하여 무겁게 벌하는 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 하면, 결과적가중범으로 의율한 나머지 더 가볍게 처벌되는 결과를 가져오기 때문이다. 따라서 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그러므로 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1990.5.8. 선고 90도670 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고인 1의 제1심판시 “제2의 나"항 범죄사실을 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 제1항, 형법 제257조 제1항(상해)위반죄의 상상적 경합범으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 결과적가중범 및 상상적경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

2. 피고인 1에 대한 변호인의 상고이유 제2점과 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 동인의 제1심판시 제2 범행 당시 심신상실 및 심신미약의 상태에 있지 않았다고 한 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법으로 인한 사실오인의 잘못이 없으며, 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건을 살펴보면 피고인에 대한 형의 양정도 적절하다고 판단된다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

3. 피고인 2 및 그의 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 원심이 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 단순한 사실오인의 점은 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 각 30일을 피고인들에 대한 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)