94마2089

건물출입금지가처분 [대법원 1994. 12. 9., 자, 94마2089, 결정] 【판시사항】 가. 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 사례 나. 공사도급시 도급인의 승인 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였고 신축 건축물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의하였는데, 제3자가 도급인의 승인 없이 하도급받아 자신의 자재와 노력으로 공사한 경우, 신축 건축물의 소유권 귀속관계

【판결요지】 가. 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례. 나. 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인이 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 승인을 받지 아니하고 제3자에게 공사의 일부씩을 하도급하였고, 도급인과 수급인의 사이에 신축 건축물의 소유권을 도급인에 귀속시키기로 하는 합의가 있었다면, 설사 그 제3자가 자신의 자재와 노력을 들여 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인에 대한 관계에 있어서는 수급인이 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인에 귀속한다.

【참조조문】 민법 제664조, 제665조

【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울고등법원 1994.9.22. 자 94라125 결정

【주 문】 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보아도 신청외 주식회사 동진테크(이하 신청외 회사라 한다)가 이 사건 폐수처리장시설공사의 일부씩을 신청인들에게 하도급함에 있어 원도급인인 피신청인 시화염료안료공업사업협동조합(이하 피신청인 조합이라 한다)의 승인을 받지 못하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 경험칙에 반하는 사실을 인정한 잘못이 있다 할 수 없다. 2. 제3점에 대하여 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에 작성된 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 피신청인 조합이 검수 후 지불하기로 하였고(제18조), 기성고에 따라 부분불을 하고 피신청인 조합이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 신청외 회사가 지기로(제12조) 약정한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인 조합은 공사의 기성고에 맞추어 신청외 회사에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 소유권귀속의 특약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제2점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피신청인 조합이 신청외 회사에게 이 사건 공사를 도급함에 있어 신청외 회사는 피신청인 조합의 승인이 없이는 위 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 신청외 회사가 피신청인 조합의 승인을 받지 아니하고 신청인들에게 위 공사의 일부씩을 하도급하였고, 피신청인 조합과 신청 회사의 사이에 신축건축물의 소유권을 피신청인 조합에 귀속시키기로 하는 합의가 있었던 이상, 설사 신청인들이 자신의 자재와 노력을 들여 위 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인인 피신청인 조합에 대한 관계에 있어서는 신청외 회사가 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인인 피신청인 조합에 귀속한다고 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 도급계약관계에 있어서의 소유권취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)