96다25371

대법원 1996. 9. 20., 선고, 96다25371, 판결
저자: 대한민국 대법원

부동산소유권이전등기말소 [대법원 1996. 9. 20., 선고, 96다25371, 판결] 【판시사항】 [1] 민법 제146조 소정의 취소권 행사기간의 법적 성질(제척기간) 및 그 기간의 준수 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) [2] 직권으로 취소권 행사기간의 경과 여부를 심리, 판단하지 아니한 채 매도인의 취소 의사표시에 따라 매매계약이 적법하게 취소되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다. [2] 직권으로 취소권 행사기간의 경과 여부를 심리, 판단하지 아니한 채 매도인의 취소 의사표시에 따라 매매계약이 적법하게 취소되었다고 본 원심판결을 취소권 행사에 대한 제척기간에 관한 법리오해가 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제146조, 민사소송법 제124조 [2] 민법 제146조, 민사소송법 제124조

【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411), 대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결(공1993상, 1080), 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다17536 판결(공1994하, 2618)

【전문】【원고,피상고인】【피고,상고인】【원심판결】 창원지법 1996. 4. 19. 선고 95나4159 판결

【주문】 원심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 원심판결 별지 목록 기재 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고 1은 그 소유이던 이 사건 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 3 부동산, 원고 2 소유이던 이 사건 같은 제4, 5 부동산 및 원고 3 소유이던 이 사건 같은 제6 부동산 등 지상에 백일홍과 꽃사과 등 각종 관상 수목을 심어 '시온농장'을 경영하였고, 또한 자신의 소유이던 창원시 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡ 지상에 무허가인 식당건물을 지어 '시온식당'이라는 상호로 식당을 경영하여 왔는데, 1986. 9. 초순경부터 피고로부터 위 시온농장 부지에 승마장을 건설하여 승마장 사업을 함께 하자는 제의를 받고 이 사건 위 제1 내지 6 부동산은 개발제한구역이라서 위 사업이 불가능하다고 하면서 이를 거절하였으나, 피고가 자신의 처삼촌이 경상남도청에 개발국장으로 있기 때문에 사업허가나 개발문제는 어렵지 아니하며 원고 1에게 위 사업이 성공적으로 추진되면 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 지상 일부에 식당건물을 지어 주어 승마장 부대식당을 경영할 수 있도록 하여 주겠다고 하므로 위 제의를 받아들여 원고 2, 원고 3을 대리하여 1986. 10. 16. 피고와 승마장 사업 동업계약을 체결한 사실, 그 뒤 원고 1은 위 동업계약을 이행하기 위한 전제로서 위 시온농장 부지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여야 하였으나 그것이 어렵게 되자 피고 단독으로 위 승마장 사업을 추진하기로 하였고, 이에 따라 원고 1은 다시 원고 2, 원고 3을 대리하여 1986. 10. 31. 피고와 사이에 이 사건 위 제1 내지 6 부동산을 대금 75,000,000원에 매도하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는바, 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 중 1,000평에 대하여는 식당에 관한 허가를 얻은 후 원고 1에게 양도하기로 하였고, 위 1,000평을 제외한 나머지를 약 9,000평으로 추산하여 매매대금을 평당 금 8,500원으로 계산한 금 75,000,000원으로 정하고 계약금은 금 8,000,000원으로 하여 위 계약당일 지급하며 중도금 및 잔금은 위 승마장 사업과 관련한 인·허가를 받은 직후에 지급하는 것으로 약정한 사실, 피고는 이 사건 매매계약에서 위 원고에게 1,000평의 부지에 식당을 건축하여 허가를 얻은 후 위 부지 및 식당을 양도해 주기로 약정하였음에도 불구하고 1987. 2.경 위 승마장 사업을 구체적으로 계획함에 있어 위 부대식당의 경영에 관하여 직원 대우 및 교육방법, 한정식과 경양식으로 운영시의 문제, 식당 시장조사, 식당 수용인원, 개업 선물, 고객확보활동 문제 및 현 시중 식당과 비교한 식대 문제 등 스스로 계획을 세운 사실, 위 원고와 피고는 1987. 3. 4. 이 사건 매매계약에 따른 중도금 20,000,000원을 같은 날 지급하고 잔대금 중 20,000,000원은 위 원고의 농업협동조합에 대한 채무 금 20,000,000원을 피고가 인수하기로 하며 나머지 잔대금 27,000,000원은 같은 해 4. 23. 지급하기로 약정함과 동시에, 이 사건 위 제1 내지 6 부동산과는 별도로 피고가 그 소유이던 창원시 (주소 2 생략) 대 252.4㎡(약 75평)를 위 원고에게 양도하는 대가로 위 원고는 당시 자신이 위 시온식당 및 주택의 부지로 사용하고 있던 위 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡(약 1,935평) 중 500평을 피고에게 양도하기로 약정한 사실, 그리고 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장용 부대식당 건물을 건축하여 이를 위 원고에게 양도하기로 하였음에도 불구하고 그 계약서(갑 제4호증의 3) 상에는 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장 사업이 완결된 후 이를 타인에게 양도할 수 있다는 내용을 추가시켰고, 위 원고에 대하여 식당건물을 건축하여 양도한다는 내용 대신 피고가 이 사건 부동산을 타인에게 양도할 경우 양도 후 6개월 이내에 "타 지역에 사업을 추진할 시 1,000평에 대하여 식당영업권을 양도해 주고, 그 여건을 조성하여야 한다."는 애매한 문구만을 기재한 사실, 피고는 1987. 6. 16. 위 원고와 자신의 소유이던 위 (주소 2 생략) 대지 및 주택과 위 원고 소유이던 위 (주소 1 생략) 임야 중 위 식당과 주택부지인 약 500평 및 식당과 주택을 서로 교환하기로 약정하였고, 피고는 위 원고에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산의 매수와 관련한 세금부담을 줄이고 승마장용 식당 부지 1,000평에 대하여도 식당영업허가를 쉽게 받기 위해서는 모두 피고 개인 명의로 소유권이전등기가 되어 있어야 한다고 말하고 1987. 6. 16. 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관하여 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였으며, 또한 피고는 같은 날 위 교환계약과는 달리 위 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡ 중 6386분의 1540지분(467평 상당)에 관하여 1987. 6. 25. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 나아가 위 원고의 인감 등을 보관함을 기화로 아무런 권원없이 위 원고 모르게 위 원고 소유의 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡(약 378평)에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(결국 위 교환계약 상의 500평보다도 약 344평을 초과한 약 844평을 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.), 피고는 이 사건 위 제1 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이후에도 위 원고에게 선거 또는 융자 문제 등을 구실삼아 위 승마장 사업계획을 현실적으로 추진하지 아니하고 위 부동산 등을 제3자에게 전매하려고 하였으나 매수자와 대금에 대한 합의가 이루어지지 아니하여 매도하지 못하였는바, 위 원고는 피고가 위 승마장 사업을 추진하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 부동산들을 전매하려 한다는 사실을 알게 되자 1990. 7. 13. 이 사건 위 제2 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 각 처분금지가처분등기를 경료하였으며, 이러한 사정이 있게 되자 피고는 1990. 8. 22. 위 원고와 위 교환계약을 해제하고 위 원고와 피고 사이의 그 동안의 거래관계를 정리하는 방법으로 피고는 위 원고에게 위 시온식당을 포함한 토지 1,500평에 관하여 소유권이전등기를 경료하되, 위 1,500평은 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡, 위 (주소 1 생략) 임야 중 지분이전등기를 경료하였던 1,540㎡ 및 그 부족분은 이 사건 위 제6 부동산 중 상단과 좌우 직선으로 측량하여 이전해 주기로 하고, 위 원고는 피고에게 위 (주소 2 생략) 대지를 반환하는 대신에 금 25,000,000원을 지급하되, 우선 피고로부터 위 금원을 변제기 1991. 4. 30., 이율 월 1푼 5리로 정하여 차용하는 것으로 하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 위 제7 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주며, 위 각 가처분은 3일 이내에 취하하고 시설허가 및 설계는 피고가 주관하며 모든 제반 사항을 상호 협의하고 경비는 각자 부담하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 다음날인 1990. 8. 23. 승마장 개발사업이 불가능하다는 이유로 위 원고와 사이에, 대부분 위 1990. 8. 22. 약정내용과 비슷하나 다만 이 사건 위 제6 부동산 9,189.6㎡ 중 소유권을 이전할 면적을 2,171㎡로 하되, 그 위치는 상단으로부터 좌우 직선으로 한 상단 부분이며 우선 분할할 때까지 지분이전등기를 경료하고 각자 분할측량을 할 때에는 즉시 이에 응하며 그 비용은 각자 평수에 따라 부담하기로 하고 상호 체결한 과거의 모든 계약은 차후 무효로 하며, 차후 공동으로 개발사업을 할 때에는 재계약을 체결한다는 내용의 약정을 한 사실, 피고는 현재에 이르기까지 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 위 승마장을 건설한 바가 없을 뿐만 아니라 당초 이 사건 매매계약에서 약정한 식당을 건축하여 위 원고에게 양도한 바도 없는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장을 건설하여 그 사업을 경영하거나 그 부대식당을 건축하여 이를 위 원고에게 양도할 의사가 없음에도 불구하고 위 원고에게 위 의사가 있는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 위 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것임을 추인할 수 있다 할 것이고, 한편 원고들은 피고에게 1995. 11. 2. 자 준비서면으로써 이 사건 매매계약을 취소한다는 의사표시를 하였으며 위 준비서면의 부본은 같은 날 피고에게 도달되었음은 기록상 명백하므로 원고 1이 피고에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산을 매도한 이 사건 매매계약은 적법하게 취소되었다고 판단하여, 원고들의 주위적 청구 중 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 부분을 인용하였다.

2. 상고이유 제3점에 관하여 민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 시효기간이 아니라 제척기간으로서 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다. 가사 원심이 인정한 대로 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장을 건설하여 그 사업을 경영하거나 그 부대식당을 건축하여 이를 원고 1에게 양도할 의사가 없음에도 불구하고 위 원고에게 위 의사가 있는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 위 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것이라 하더라도, 기록에 의하면 위 원고는 1990. 7. 13. 이 사건 위 제2 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 각 처분금지가처분등기를 경료하였고, 이어 1990. 8. 22. 피고와 사이에 이 사건 매매계약에 이은 1987. 6. 16. 자 토지 교환계약을 해제하고 그 동안의 거래관계를 정리하는 방법으로 피고는 위 원고에게 위 시온식당을 포함한 토지 1,500평에 관하여 소유권이전등기를 경료하되, 위 1,500평은 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡, 위 (주소 1 생략) 임야 중 지분이전등기를 경료하였던 1,540㎡ 및 그 부족분으로 이 사건 위 제6 부동산 중 상단과 좌우 직선으로 측량하여 정한 부분을 이전해 주기로 하고, 위 원고는 피고에게 위 (주소 2 생략) 대지를 반환하는 대신에 금 25,000,000원을 지급하되, 우선 피고로부터 위 금원을 변제기는 1991. 4. 30., 이율은 월 1푼 5리로 정하여 차용하는 것으로 하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 위 제7 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주며 위 각 가처분은 3일 이내에 취하하기로 약정하였는바, 위 원고의 위 가처분신청은 피고가 위 승마장 사업을 추진하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 부동산들을 전매하려 한다는 이유에서 한 것이고 위 1990. 8. 22. 자 계약은 위 승마장 건설사업이 불가능하게 되었다 하여 그 사업을 전제로 한 이 사건 매매계약, 위 토지교환계약 등으로 인한 권리관계를 청산하기 위하여 체결한 것임을 알 수 있으므로 위 원고는 위 가처분신청시인 1990. 7. 13.경, 혹은 늦어도 위 청산계약시인 같은 해 8. 22.경에는 이 사건 매매계약이 피고의 사기에 의한 것으로서 취소할 수 있는 법률행위임을 알았다고 볼 것이다. 그런데 기록에 의하면 원고들은 1995. 11. 2. 자 준비서면 송달로써 비로소 이 사건 매매계약을 취소한다는 의사표시를 하였음을 알 수 있으므로 위 취소의 의사표시는 3년의 제척기간이 도과한 후에 이루어진 것으로서 아무 효력이 없다 할 것이다. 따라서 원심이 직권으로 위 취소권의 행사기간의 경과 여부를 심리·판단하지 아니한 채 위 취소의 의사표시에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 취소되었다고 본 것은 취소권 행사에 대한 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 이 사건 매매계약 목적물인 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.

3. 한편 피고는 원심판결 중 이 사건 위 제7 부동산에 관한 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되었다 하여 피고에게 원고 1에 대하여 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 부분에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하고 있지 아니하므로 이에 대한 상고는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)