96도2529

폭력행위등처벌에관한법률위반 [대법원 1996. 12. 10., 선고, 96도2529, 판결] 【판시사항】 [1] 범죄 공모 후 범행장소에 직접 가지 않은 자의 공모공동정범의 성립 가부(적극) [2] 협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당된다고 본 사례 [3] 진단서 없이 사진과 피해자의 진술 등에 의하여 상해사실을 인정하고 그 치료일수를 명시하지 않은 원심판결에 위법이 없다고 본 사례

【판결요지】 [1] 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.

[2] 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 본 사례. [3] 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하지만, 피해자들은 의사(醫師)와 그의 직원들로서 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심 인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정하였고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1]

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항

[2]

구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항

[3]

구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 ,

형사소송법 제323조

【참조판례】

[1]

대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결(공1986, 894),

대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결(공1990, 2488),

대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결(공1994상, 1552) /[3]

대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결(공1983, 397),

대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결(공1984, 53),

대법원 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결(공1993하, 1755)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 유근완

【원심판결】 창원지법 1996. 9. 11. 선고 96노728 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여 기록에 의하면, 제1심법원이 수회에 걸쳐 피해자 을 증인으로 소환하고 그 소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알 수 없었음이 명백하고, 피해자 의 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로, 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서는 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이니, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.

2. 폭력행위등처벌에관한법률에 대한 법리오해 주장에 대하여 가. 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라 ( 당원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조), 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인이 지속적으로 피해자에게 금품을 요구하면서 직접 협박행위를 실행한 사실도 인정되므로, 원심이 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동정범으로 처단한 것은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 단지 2인 이상이 공동하여 야간에 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 이를 같은 법 제3조 제2항에 의하여 처벌할 수 없음은 논하는 바와 같으나( 당원 1979. 6. 5. 선고 79도694 판결 참조), 상고이유에서 지적하고 있는 원심 판시 제2, 3의 범죄사실은 야간에 흉기를 휴대하여 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다는 것이어서 원심이 이에 대하여 같은 법 제3조 제2항을 적용한 것은 정당하다 할 것이다. 논지도 모두 이유가 없다.

3. 상해사실의 인정에 대하여 가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 그의 공범들이 피해자를 피고인 경영의 초밥집 에 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 피해자가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 피고인 등이 불러온 119 구급차 안에서야 겨우 정신을 차리고 인근 병원에까지 이송된 사실이 명백히 인정되는바, 이와 같이 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 위와 같은 상해사실이 피해자와 피고인의 공범들의 진술 및 소방서장의 구급활동사항통보서의 기재에 의하여 충분히 인정되는 이상, 원심이 의사의 진단서에 의하지 아니하고 상해사실을 인정하였다거나 또는 범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았다고 하여 위법이라고 할 수도 없다.

나. 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 논하는 바와 같으나( 당원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심 판시 제3항 범죄사실의 피해자들은 의사(醫師)와 그의 직원들로서, 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정하였고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

4. 심신장애 주장에 대하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행을 전후한 피고인의 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 심신상실 또는 심신미약에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)