96도2825

위계공무집행방해·직무유기 [대법원 1997. 2. 28., 선고, 96도2825, 판결] 【판시사항】 [1] 위계공무집행방해죄의 성립요건인 '위계'의 의미 [2] 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출하여 인·허가처분을 받은 경우, 위계공무집행방해죄의 성부(소극) [3] 심사담당 공무원이 출원사유가 허위임을 알면서도 위계에 의한 방법으로 결재권자의 결재를 받아낸 경우, 위계공무집행방해죄의 성부(적극) [4] 위계공무집행방해죄와 직무유기죄의 관계

【판결요지】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립된다. [2] 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사결정하는 것이므로, 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. [3] 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 그와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것에 해당하므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. [4] 피고인이, 출원인이 어업허가를 받을 수 없는 자라는 사실을 알면서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하는 등 위계로써 농수산국장의 최종결재를 받았다면, 직무위배의 위법상태가 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

【참조조문】

[1]

형법 제137조

[2]

형법 제137조

[3]

형법 제137조

[4]

형법 제122조 ,

제137조

【참조판례】

[1]

대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결(공1983, 1634),

대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결(공1995상, 2143) /[2]

대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결(공1975, 8635),

대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2207 판결(공1983, 318),

대법원 1988. 5. 10. 선고 87도2079 판결(공1988, 966),

대법원 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결(공1989, 324) /[4]

대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결(집19-2, 형77),

대법원 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결(집20-2, 형14),

대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결(공1994상, 582),

대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결(공1996하, 1941)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인 및 검사

【변호인】 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 4인

【원심판결】 전주지법 1996. 10. 10. 선고 95노416 판결

【주문】 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1점, 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 전라북도청 수산과 계장으로서 어업허가 신청업무를 담당하고 있던 피고인이 공소외 1의 어업허가처리를 부탁받은 전라북도청 수산과 직원인 공소외 2으로부터 어선이 없고 선박증서만 있는 공소외 1의 석박에 대한 어업허가장이 발부되도록 처리하여 달라는 청탁을 받고 이를 승낙한 다음 어업허가담당자인 공소외3에게 어업허가시 필요한 선박실체확인 등 어업허가 실태조사를 하지 말고 어업허가 처리기안문을 작성하도록 지시하여 동인으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하고 그 정을 모르는 농수산국장으로부터 최종결재를 받아 전라북도지사 명의의 허가장을 발급하게 한 사실을 인정하고, 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이지만( 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결, 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결 등 참조), 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사결정하는 것이므로, 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결, 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결 등 참조). 그러나 이 사건에 있어서와 같이 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우라면, 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 위와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

나. 제2점, 제4점에 대하여 원심이 피고인에 대한 직무유기 및 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실에 대하여 직무유기의 위법상태는 위계에 의한 공무집행방해죄에 포함되어 직무유기죄가 따로 성립하지 아니한다고 판단하고 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로만 처단한 이상, 원심이 직무유기죄가 성립되지 않는다는 이유설시 과정에 있어서 상고이유에서 내세우는 바와 같이 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하여도 피고인으로서는 이와 같은 잘못을 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 그 밖에 양형부당의 점 역시 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 피고인이 출원인인 김영기이 어업허가를 받을 수 없는 자라는 사실을 알면서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하는 등 위계로써 농수산국장의 최종결재를 받았다면, 직무위배의 위법상태가 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판단에 직무유기죄와 법조경합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)