96도485

존속살인·살인·현주건조물방화치사 [대법원 1996. 4. 26., 선고, 96도485, 판결] 【판시사항】 현주건조물방화치사상죄와 살인죄 및 존속살인죄의 죄수관계

【판결요지】 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.

【참조조문】 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제40조 ,

제164조

【참조판례】

대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결(공1983, 463)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 현홍주

【원심판결】 서울고법 1996. 1. 23. 선고 95노2859 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본즉, 원심이 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다는 피고인 및 국선변호인의 주장을 배척하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나 심신상실 또는 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 명시한 증거에 의하여 피고인은 1995. 8. 7. 03:15경 경기 광주군 도척면 도웅 2리 소재의 피고인 집 안방에서 잠을 자고 있는 피해자인 아버지 인 피해자 1와 동생 피해자 2를 살해하기 위하여 그 곳에 있던 두루마리 화장지를 말아 장롱 뒷면에 나 있는 구멍을 통하여 장롱 안으로 집어 넣은 다음, 평소 소지하고 다니던 1회용 라이터로 화장지에 불을 붙여 장롱으로 불이 번지자 그 곳을 빠져 나옴으로써 직계존속인 위 피해자 1과 동생인 위 피해자 2를 연기로 인하여 질식사하도록 하여 이들을 살해하고, 위 피해자들이 현존하는 건조물을 소훼하여 사망에 이르게 한 사실을 인정한 다음, 아버지에 대한 살인행위를 형법 제250조 제2항, 동생에 대한 살인행위를 같은 법 제250조 제1항, 각 현주물방화치사의 점을 같은 법 제164조 후단에 의율하여 위 각 죄를 상상적경합범으로 처단하였고, 원심은 이를 유지하였다. 살피건대, 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니라고 할 것이고 ( 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결 참조), 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어 동생의 살해에 대하여는 현주건조물방화치사죄만으로 의율하였어야 함에도 불구하고, 위와 같이 동생의 살해에 대하여 살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적경합범으로 의율한 제1심을 유지한 원심은 필경 형법 제164조 후단의 현주건조물방화치사죄의 법리나 상상적경합범의 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그러나, 피고인의 소위는 1개의 방화행위로 인하여 아버지와 동생을 동시에 사망하게 한 것으로서 이는 상상적경합범에 해당되므로 어차피 현주건조물방화치사죄보다 형이 더 무거운 존속살인죄의 정한 형으로 처벌할 수밖에 없고, 원심도 피고인을 형이 가장 무거운 존속살인죄의 정한 형으로 처벌하였으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착한다고 할 것이다.

3. 피고인의 상고이유 제1점에 관하여 이 사건 기록에 나타난 범행의 동기와 경위, 피고인의 연령과 가족관계, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건에 비추어 볼 때, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심을 유지한 원심의 형량이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 그 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈