98도2074

배임 [대법원 1999. 2. 9., 선고, 98도2074, 판결] 【판시사항】 [1] 고소 및 고소위임을 위한 능력의 정도(=사실상의 의사능력) [2] 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실이 자유로운 증명의 대상인지 여부(적극) [3] 배임죄의 고의의 인정 방법

【판결요지】 [1] 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다. [2] 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다. [3] 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다.

【참조조문】 [1] 형사소송법 제223조, 제236조 [2] 형사소송법 제307조 [3] 형법 제355조

【참조판례】 [3] 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결(공1997하, 2105),대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결(공1998상, 818)

【전문】 【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 1인

【원심판결】 창원지법 1998. 6. 18. 선고 97노2022 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 고소대리권의 존재 여부에 대하여 가. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 (생년월일 생략)으로서 공소외 2에게 고소를 위임한 1996. 10. 16. 및 공소외 3에게 고소를 위임한 1996. 11. 5. 당시 만 ○○세 남짓되었으므로 위와 같은 고소를 위임할 능력이 있다고 보아야 할 것이다. 위 공소외 1이 당시 미성년자이므로 그 고소위임은 법정대리인인 후견인만이 할 수 있다는 논지는 이유 없다.

나. 피해자 공소외 1, 공소외 4가 1996. 10. 16.자로 공소외 2에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 12쪽)에 의하면, "…… 한국유선방송사의 모든 민, 형사 및 권리를 위임한다."라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1이 1996. 11. 5.자로 공소외 3에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 25쪽)에 의하면, "피고소인 피고인에 대한 배임 등 사건의 모든 민, 형사상의 권한을 위임합니다."라고 기재되어 있는바, 이상을 종합하면, 피해자들이 이 사건 배임죄에 대한 고소를 위임한 것으로 보기에 충분하다. 논지도 이유 없다.

다. 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자 공소외 1, 공소외 4 명의의 1996. 10. 16.자 위임장에는 위 공소외 4 본인이 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있으나 "단 공소외 1은 미성년자인 관계로 등본으로 증명함"이라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1 명의의 1996. 11. 5.자 위임장에는 인감증명 등이 첨부되어 있지 않다고 하더라도 기록상 피해자 공소외 1에 대하여도 특별히 고소위임의 진정성을 의심할 만한 사정은 보이지 아니하므로 원심이 그 점에 대하여 구체적으로 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

2. 매매계약서의 진정 여부에 대하여 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 매매계약서를 진정하게 작성된 것으로 인정하여 이를 기초로 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정할 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 배임행위의 고의에 대하여 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다고 할 것인바(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 참조), 기록에 나타난 증거들에 의하면 피고인에게 배임죄의 고의도 인정할 수 있다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성