99두11455

부작위위법확인 [대법원 2000. 2. 25., 선고, 99두11455, 판결] 【판시사항】 [1] 행정소송법 제4조 제3호 소정의 '부작위위법확인의 소'의 취지 및 요건 [2] 국회의원이 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 그 임면과정이나 지위 변경 등에 관한 요구를 할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권을 갖고 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다. [2] 외무공무원의 정년 등을 규정한 외무공무원법상 일반 국민이나 국회의원 등이 외무공무원의 임면권자에 대하여 특임공관장의 임면과정이나 지위 변경 등에 관하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐 아니라, 나아가 국회의원은 헌법이 부여한 권한에 따라 국정감사·조사권, 국무위원 등의 국회출석요구권·질문권, 국무위원 등의 해임건의권 등의 다양한 권한행사를 통하여 행정부의 위법·부당한 행위를 통제할 수 있고, 또한 국회법상 국회통일외교통상위원회는 외무공무원의 인사에 관한 사항 등 외교통상부 소관에 속하는 의안과 청원의 심사 등의 직무를 행하도록 규정되어 있기는 하지만, 이러한 규정들에 의하여 국회의원이 국무위원인 외교통상부장관에 대하여 정치적인 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고 국회의원 개개인에게 특임공관장의 인사사항에 관한 구체적인 신청권을 부여한 것이라고 할 수 없어서, 국회의원에게는 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 대사의 직을 계속 보유하게 하여서는 아니된다는 요구를 할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니한다.

【참조조문】 [1] 행정소송법 제2조, 제4조 제3호, 제36조 [2] 외무공무원법 제2조 제1항 제2호, 제22조, 헌법 제61조, 제62조, 제63조, 국회법 제36조, 제37조 제5호, 행정소송법 제2조, 제4조 제3호, 제36조

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11278 판결(공1992, 2156), 대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8807 판결(공1992, 2907), 대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결(공1993하, 1577), 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결(공1995하, 3436), 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누12641 판결(공1998상, 620), 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결(공2000상, 198)

【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정인봉)

【피고,피상고인】 외교통상부장관

【원심판결】 서울고법 1999. 10. 27. 선고 99누8529 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다. 피고가 미합중국 주재 대사인 소외인의 직을 계속 보유하게 하여서는 아니된다는 원고의 요구에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니한 피고의 부작위는 위법임을 확인한다는 원고의 이 사건 부작위위법확인청구에 대하여 원심은, 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 전제한 다음, 이 사건에서는 외무공무원의 정년 등을 규정한 외무공무원법상 일반 국민이나 국회의원 등이 외무공무원의 임면권자에 대하여 특임공관장의 임면과정이나 지위 변경 등에 관하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐 아니라, 나아가 국회의원은 헌법이 부여한 권한에 따라 국정감사·조사권, 국무위원 등의 국회출석요구권·질문권, 국무위원 등의 해임건의권 등의 다양한 권한행사를 통하여 행정부의 위법·부당한 행위를 통제할 수 있고, 또한 국회법상 원고가 속한 국회통일외교통상위원회는 외무공무원의 인사에 관한 사항 등 외교통상부 소관에 속하는 의안과 청원의 심사 등의 직무를 행하도록 규정되어 있기는 하지만, 이러한 규정들에 의하여 국회의원이 국무위원인 피고에 대하여 정치적인 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고 국회의원 개개인에게 특임공관장의 인사사항에 관한 구체적인 신청권을 부여한 것이라고 할 수 없어서, 원고에게는 대통령 및 피고의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 위와 같은 요구를 할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니하므로 이 사건 부작위위법확인의 소는 나아가 판단할 필요 없이 부적법하다고 판단함으로써 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심 판결의 결론을 유지하고 원고의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 기록을 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 대법원의 종전 입장에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 부작위위법확인의 소에 있어서의 당자자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈