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유치권

유치권

留置權

B의 라디오의 수선을 의뢰받은 A는 B가 수선대금을 지급할 때까지 라디오를 B에게 돌려주지 않고 그대로 유치할 수가 있다. 이와 같이 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권의 점유자가 그 물건이나 유가증권에 관해 생긴 채권(수선대금채권) 전부의 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 심리적으로 강제하는 담보물권(擔保物權)이다(320조). 법률이 이와 같은 제도를 정한 것은 타인의 물건이나 유가증권을 점유하는 자가 그 물건 또는 유가증권에 관하여 채권을 가질 경우에는 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권의 반환을 거절할 수 있도록 하여 채권의 효력을 강화시키는 것이 공평하다고 생각한 때문이다. '타인의 물건이나 유가증권의 점유자'에서 타인이란 채무자가 보통이지만 제3자도 포함된다고 해석되고 있다. '점유자'는 불법 점유자이어서는 안 된다. 도적이 도품에 대하여 수선을 가하더라도 그 수선대금을 특별히 보호해 줄 필요는 없기 때문이다. '그 물건 또는 유가증권에 관해서 생긴 채권'이란 외국에 나가 있는 친구의 집의 관리를 의뢰받은 사람이 입체(立替)해서 납부한 가옥의 재산세와 같이 그 물건 자체에서 발생한 채권과 라디오를 수선하여 주문자에게 돌려줄 때의 수선대금과 같이 그 물건 혹은 유가증권의 반환 채무와 동일한 법률관계나 생활관계에서 발생한 채권 등을 말한다.

유치적 효력

留置的 效力

유치권은 목적물의 인도를 거절하여 채무자의 변제를 간접으로 강제하는 것이 목적이다. '유치'한다는 것은 목적물의 점유를 계속해서 그 인도를 거절하는 것이다.

따라서 가옥의 명도를 요구받은 차가인(借家人)은 가옥에 가한 수선비를 가옥 소유자가 상환할 때까지 계속해서 그 가옥에 거주하면서 명도를 거절할 수 있다. 그러나 선박을 유치하는 경우, 이것을 먼 곳의 운송업무를 위해 사용하는 것은 유치의 한계를 넘는 것이 되어 허용될 수 없다. 요컨대 인도 거절에 필요한 범위에서 계속 사용이 허용되는 것이다. 또한 유치권은 물권으로서 제3자에게 대항할 수 있으므로 가옥의 수선비의 상환을 청구하는 차가인은 가옥 소유자가 그 가옥을 제3자에게 매각한 후에도 그 제3자(買收人)에 대해 유치권을 행사할 수 있다.

그 밖에 유치권자는 유치물에서 생기는 과실을 취득하며 다른 채권자에 우선하여 이것을 그 채권의 변제에 충당할 수 있다(323조：果實取得權).

경매청구권

競賣請求權

담보물권 가운데에서 유치권만은 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 우선변제권이 없다. 그러나 유치권자를 경매권자로서 인정하고 있으므로(332조 1항·경매 4조., 23조), 채권자가 무기한으로 변제하지 않을 경우에는 유치권자는 다만 유치하는 데 그치지 않고 나아가서 그 물건의 경매를 법원에 신청할 수가 있다. 경매에서 채무자 또는 경락인(競落人)을 포함한 제3자가 목적물의 인도를 받으려면 유치권자에게 먼저 변제하여야 하므로 사실상 우선변제권이 있는 것과 같다(경매 3조 3항).

유치물의 보관

留置物의 保管

유치권자는 자기의 이익 때문에 타인의 물건을 보관하는 것이므로 보관에 있어서는 선량한 관리자의 주의로 하지 않으면 안 된다(324조 1항). 유치권자가 소유자의 승낙을 얻지 않고 그 물건을 사용할 때는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(324조 2항·3항). 그러나 보존에 필요한 사용에 관해서는 소유자의 승낙을 요하지 않는다(324조 2항 단서). 그러한 사용을 하더라도 소유자의 이익을 해치는 것이 되지 않으며, 선량한 관리자의 주의로 보존되는 것이 그 물건을 위해 필요하기 때문이다. 유치물의 보관중에 지출한 필요비(必要費)는 소유자에게 상환을 청구할 수 있다(325조).

질권

질권

質權

채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건을 점유하고 그 목적물에 관하여 다른 채권자에 우선하여 자기의 채권의 변제를 받을 수 있는 권리(329조). 유치권처럼 법으로 정해진 담보물권이 아니라 당사자의 계약에 의해서 성립되므로 약정담보물권이라고 불린다. 여기에서 말하는 제3자라 함은 타인의 채무 때문에 자기의 물건 또는 재산권을 채권자에게 입질(入質)하는 물상(物上) 보증인이다. 질권자는 목적물을 받아서 채권의 변제가 있을 때까지 유치할 수 있으며, 그에 따라서 채무자나 물상보증인에게 심리적 압박을 가하여 간접적으로 그 변제를 강제한다. 이 유치적 작용은 유치권과 공통된다. 질권의 또 하나의 중요한 성질은 목적물에 대하여 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제를 받을 수 있으며 이러한 점에서 유치권보다는 강력하다. 우선변제를 받는 방법은 여러가지 있으나 목적물을 경매하고 그것에 의하여 얻은 환가금(換價金)에서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 방법이 원칙이다. 질권은 채권을 담보로 하는 것이므로 채권이 변제·기타의 이유로 소멸되면 질권도 소멸된다(附從性). 또한 채권이 A로부터 B에게 양도되면 질권도 이에 따라서 이전되는 것이 보통이다(隨伴性). 질권의 종류는 동산질(動産質). 권리질의 2종인데 특수한 형태로서 근질(根質) 및 전질(轉質)이 있다.

동산질

動産質

동산질권은 당사자간(질권 설정자와 질권자와의 사이)의 계약에 의하여 설정되는데 그때 질권설정자는 반드시 목적물(質物)을 질권자에게 인도해야 된다(330조：要物契約性). 이와 같이 하여 설립된 동산질권을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 동산질권자는 질물의 점유를 계속하지 않으면 안된다(332조). 한편 동산질권자가 질물의 점유를 제3자에게 빼앗겼을 경우는 그 제3자에 대해서 점유물반환청구권에 의하여 질물의 반환을 청구할 수 있다(204조：→점유물 반환청구권). 권리의 목적물은 보통의 동산이다. 질물의 감실·공용징수 등으로 설정자가 받을 금전·물건에 대하여 질권자는 그것을 압류, 다른 채권자에 우선해서 변제를 받을 수 있다(物上代位性). 질권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 질물 전부를 유치할 수 있다.

유질금지

流質禁止

동산질권자로서는 질물을 경매에 붙여서 그 매득금(賣得金)에서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 것보다는 질물의 소유권을 취득해버리는 편이 간단하다. 이와 같이 채무변제 대신 질물의 소유권을 취득하든가 기타의 방법으로 질물을 처분하는 것을 유질이라고 한다. 이것을 인정하면, 예컨대 차주(借主)가 궁박한 경우에 차금(借金)의 필요에 쫓겨서 비싼 물품을 소액의 돈 때문에 입질(入質)하고 그 후 차금을 돌려줄 수 없을 때 비싼 물건을 질권자에게 빼앗기게 되면 부당한 폭리행위를 시키는 폐해가 생긴다. 그래서 민법은 유질계약을 금지한다(339조). 그러나 상거래에 의해서 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정에 있어서는 상거래의 자유를 존중하여 유질계약을 금지하지 않는다(상 59조). 또한 전당포에의 입질의 경우에도 유질계약은 허용된다(전당 20조, 21조 참조).

권리질

權利質

재산권을 목적으로 하는 질권. 예를 들면, B가 C에게 물품을 팔아서 매매대금 채권을 가질 때 B는 이 채권을 A에게 입질할 수 있다(345조). 채권증서가 있는 경우에는 그 증서를 A에게 교부하지 않으면 안 된다(347조). 그러나 채권증서가 없을 때에는 필요가 없으므로 동산질권이 요물계약(要物契約)이라는 것과 다소 성질이 다르다. 그 대신 B는 채권을 입질한 것을 C에게 통지하거나 또는 C의 승낙을 받아야 된다. 특히 B 이외의 제3자에 대하여 채권입질을 주장하기 위해서는 이 통지 또는 승낙이 확정일자가 있는 증서에 의해서 행하여지지 않으면 안 된다(349조 1항). 권리질의 목적으로서는 이러한 채권 이외에 무기명채권·기명사채·기명국채·지시채권(예；약속어음채권)이 있으며 또한 주식·무체재산권(예；특허권)도 포함된다.

근질

根質

은행과 상인 사이에 예를 들면 2년간에 최고 100만원까지를 융자한다는 당좌 대월계약(여신계약)이 체결되면 일정한 기간과 금액의 최고 한도 내에서 은행은 상인의 수요에 응하여 자금을 대출한다. 이러한 장래의 대출금의 반환의무를 당초에 담보하기 위하여 설정된 질권을 근질이라한다(357조 참조).

전질

轉質

질권자를 B, 질권설정자를 C, 질권에 의하여 담보되는 채권액 100만원, 그 변제기를 1년 후로 한다. 이러한 경우 질권자 B는 자기의 질물을 A에게 입질할 수 있다. 이것을 전질이라고 하며 승낙전질과 승낙없는 전질(책임전질)의 두 종류가 있다. '승낙전질'이라 함은 원질권자 B가 질권 설정자 C의 승낙을 받아 질물을 전질권자 A에게 입질하는 것으로서 C의 승낙이 있으면 B는 A로부터 150만원을 2년 후에 변제한다는 약속 밑에 차금(借金)할 수도 있다. 즉 원질권에 의하여 담보되는 채권액 이상으로 재입질하는 것도 가능하다. '책임전질'이라 함은 질권설정자 C의 승낙을 받음이 없이 원질권자가 자기의 책임하에 질물을 A에게 전질하는 것을 말한다(336조). 이러한 경우에는 C의 승낙을 받음이 없이 B가 말하자면 독단으로 재입질(再入質)하는 것이므로 B는 100만원 이내, 변제기 1년 이내라는 것과 같이 원질권에 의하여 담보되는 채권액과 변제기(원질권의 존속기간)의 범위 안에서 A에게 재입질하지 않으면 안 된다(抵抵當).

전당포 영업법

典當鋪營業法 전당포는 고객으로부터 물품을 질물로 받고 금융한다. 고객이 일정기간까지 원리금(元利金)을 지급하지 않을 경우 전당포는 질물의 소유권을 취득하고 이것을 처분할 수 있다(전당 1조, 21조). 민법은 일반적으로는 채무자 보호를 위하여 유질(流質)을 금지하고 있다(→ 流質禁止). 전당포 영업법은 대통령령의 정하는 바에 의해서 영업소마다 그 소재지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받은 자만이 전당포 영업을 할 수 있으며(전당 2조) 그 단속을 엄중히 함과 동시에 유질을 인정한다.

그 대신 예를 들면 유질기간은 6개월 이상이라야 된다(전당 19조 2항)거나 유질기간 전에 고객이 권리금을 변제한 때에는 언제든지 전당물을 반환해야 된다(전당 20조)거나 유질 기간 경과 후에도 질물 처분 전에 고객이 원리금을 변제했을 때에는 질물을 반환할 의무가 있다(전당 21조 1항 후단)고 하는 것처럼 고객(질권 설정자)의 이익을 보호하도록 배려하고 있다.

저당권

저당권

抵當權

담보물건의 일종(356조). 담보의 목적물은 원칙적으로 부동산에 한하지만 자동차저당법·항공기저당법·중기저당법 등의 특별법에 의하여 자동차·항공기·중기 등에 대해서 등록 또는 등기제도가 마련되어 그러한 동산도 저당할 수 있게 되었다. 또한 보통은 1부동산·1동산에는 1저당권이 설정되는 것이지만 다수의 동산이나 부동산으로 조직되는 재단, 예컨대 공장재단·광업재단 등을 목적으로 하는 재단저당 등도 있다. 질권과는 달리 목적물의 점유가 채권자에게로 이전되지 않고 채무자가 자기 점유하에 목적물을 직접 사용·수익할 수 있는 점에 그 특색이 있다.

말하자면 저당권은 저당물의 사용가치가 아니라 교환가치를 목적으로 하기 때문에 저당권은 영업자금을 획득하기 위한 수단으로서 점점 그 본령(本領)을 발휘하여 금융자본의 활약에 불가결한 제도이다.

채권자(저당권자)와 채무자(저당권 설정자)와의 계약에 의하여 설정되고 그 설정·변경·소멸은 등기하지 않으면 제3자에 대항할 수 없다. 채무자 이외의 제3자가 타인의 채무 때문에 스스로의 재산에 저당권을 설정할 수도 있다. 이 제3자를 '물상 보증인'이라고 한다.

피담보채권의 범위

被擔保債權－範圍

저당권에 의하여 담보되는 채권의 범위는 설정계약의 내용에 의해서 정해진다. 원본만을 정하고 이자·위약금(違約金)·저당권 실행의 비용 등에 대하여 아무런 규정을 하지 않았을 경우에도 당연히 그것들을 담보한다(360조 본문). 다만 민법은 후순위 저당권자나 일반 채권자를 보호하기 위하여 일정한 제한을 가하고 있다.

즉, 이자채권은 원칙적으로 저당권에 의하여 무제한으로 담보되나 채무불이행으로 인한 손해배상(遲延賠償·遲延利子)은 원본의 이행기간을 경과한 후의 1년분에 한한다(360조 단서).

부합물

附合物

저당권의 목적물에 부합하여 이것과 일체를 이루고 있는 물건. 예를 들면 산림의 수목, 주택의 정원수·정원석 등이다. 저당권 설정 당시 이미 부합된 것은 말할 것도 없으며 설정 후에 부합된 물건에도 저당권이 미친다(358조). 다만 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다(359조). 저당지 위에 있는 건물은 별개의 독립된 부동산이며 부합물은 아니다.

증담보

增擔保

저당물이 훼손되었을 때 그것을 보충하고자 새로 담보를 증가하는 것. 저당권 설정 후 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가액이 현저히 감소되었을 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(저당권 보충청구권：362조).

그러나 이 경우를 제외하고는 특약이 없는 한 증담보를 청구할 수 없다. 그러나 담보물의 가격하락의 경우에 대비하여 이 특약이 행하여지는 경우가 많다.

저당권의 순위

抵當權－順位

두 개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 부동산 위에 수개의 저당권을 설정하는 경우가 있다. 이러한 경우에 1번 저당·2번 저당이라는 식으로 순위가 정해지며(370조, 333조), 이 순위에 따라서 각 저당권이 실행된다. 각 저당권간의 순위는 등기의 전후(前後)에 의한다.

저당권과 유치권이 경합하는 경우에는 유치권자는 변제를 받지 않는 한 목적물을 인도할 필요가 없으므로 유치권은 저당권에 우선하게 된다.

경매절차

競賣節次

저당권의 실행방법으로서 가장 흔히 행하여지는 방법으로 경매법이 정하는 절차에 의해서 목적물을 경매하여 그 대금으로부터 우선변제를 받는 절차이다. 적법한 경매의 신청이 있는 때에는 법원은 경매개시 결정을 하여 이것을 저당목적물의 소유자에게 송달함과 동시에 경매신청의 촉탁등기를 한다(경매 26조, 27조). 경매개시 결정을 한 때에는 법원은 경매기일과 경락기일을 정해서 공고함과 동시에 이해관계인에게 통지한다(경매 30조). 이 경우 저당권자·저당권설정자는 물론 제3자도 경매인이 될 수 있다(363조 2항). 경락허가 결정이 확정되면 경락인은 일정한 기일 안에 대금을 법원에 완납하여야 한다(경매 34조 1항). 그리하여 법원은 그 대금에서 경매비용을 공제하고 제3자가 저당부동산에 관해서 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 그 상환을 하고 잔액을 순위에 따라 담보권자와 전세권자에게 지급한다(경매 34조 2·3항 참조). 만약에 경락인이 대금지급기일에 완납하지 않을 때에는 직권으로써 '재경매'에 붙인다(민소 648조 이하 참조).

유저당(저당직류)

流抵當(抵當直流)

채권이 변제되지 않을 때 즉시 저당물을 채권의 변제에 충당하여 채권자의 소유로 돌아가게 하는 것. 저당권에 있어서는 질권에 있어서와 같이 이것을 금지하는 규정(339조 참조)이 없기 때문에 유저당의 특약은 폭리 행위가 되지 않는 한 유효하다.

법정지상권

法定地上權

토지와 그 위의 건물을 소유한 자가 토지 또는 건물 중 하나에만 저당권을 설정할 때 경매의 결과 토지와 건물의 소유자가 별개의 사람이 되는 경우가 있다. 그렇게 되면 건물의 소유자는 그 건물을 위한 토지의 이용권을 갖지 못하므로 건물을 철거해야만 하게 된다. 그래서 민법은 거기에 지상권이 당연히 설정된 것으로 보고 있다(366조). 이것을 법정지상권이라고 한다. 다시 말하면 토지와 그 위의 건물을 소유하는 A가 그 토지 자체만을 저당하고 경매의 결과 B가 그 토지를 취득할 때에는 B는 그 지상의 A의 건물을 위하여 당연히 지상권의 부담을 감수해야 하며, A가 건물만을 저당하고 C가 경락하여 그 건물을 취득할 때에는 C는 당연히 그 건물로 인하여 지상권을 취득한다. 지대는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 법정지상권은 토지와 건물을 동시에 저당했을 떄도 적용되나, 토지를 저당한 후에 건물이 건축됐을 경우에는 적용되지 아니한다.

제3취득자의 보호

弟3取得者－保護

저당 부동산을 양수한 자 또는 그 위에 지상권이나 전세권 설정을 받은 자를 제3취득자라고 한다. 제3취득자는 아직 저당권이 실행되지 않은 기간에는 아무런 지장 없이 저당 부동산을 보유할 수 있으나, 일단 채무자가 변제를 태만한 결과로 저당권이 실행되어 타인에게 경락되었을 때에는 저당 부동산의 소유권을 박탈당하게 된다. 이러한 제3자의 불안한 지위를 보호하기 위해 민법은 특히 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자는 경매인(競賣人)이 될 수 있다고 규정하고 있으며(363조 2항), 더 나아가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있도록 하였다(364조). 채권을 변제한 제3취득자는 채권자(저당권자)를 대위하고 채무자에 대하여 구상권을 가진다(법정대위：481조 참조).

일반채권자의 보호

一般債權者－保護

특별한 물적 담보권을 갖지 아니한 일반 채권자와 함께 저당권자가 변제를 받고 다시 그 부족액에 대하여 저당 부동산으로부터 특별히 변제를 받는 것으로 한다면 일반 채권자는 불리한 입장에 놓인다. 그래서 저당권자는 저당 부동산의 대가로써 변제를 받지 못한 채권의 부분에 대해서만 다른 일반 재산을 가지고 변제를 받을 수 있는 것으로 하여(340조·370조), 일반채권자를 보호하기 위한 이의권(異議權)을 허용하고 있다. 그러나 저당 부동산의 대가보다 먼저 다른 일반재산의 대가를 배당할 경우에도 저당권자가 우선 저당 부동산으로부터 변제를 받지 않으면 안 된다고 하면, 저당 부동산의 경매보다 먼저 일반 재산의 대가가 다른 채권자에 배당되어 저당권자는 저당 부동산으로부터 변제를 받지 못한 부족액에 대하여 일반재산으로부터 변제를 받을 기회를 잃게 된다. 그러므로 그러한 경우에는 저당권자는 즉시 일반재산의 배당에 가입할 수 있다(340조 2항, 370조).

공동저당(총괄저당)

共同抵當(總括抵當)

동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산에 저당권을 설정하는 것(368조). 예를 들면, A가 36만원의 채권에 대하여 부동산 갑(금액 24만원)·을(16만원)·병(8만원)에 저당권을 설정하는 경우가 여기에 속한다. 담보력의 강화에 도움이 되는데 여기서는 차순위 저당권자를 보호할 필요가 있다. 그래서 예를 들면, 갑·을·병 전부가 경매되어 동시에 그 대가를 배당할 때에 A는 채권액 36만원을 각 부동산의 금액에 비례하여(갑에서 18만원, 을에서 12만원, 병에서 6만원) 우선적으로 취득할 수 있으며(368조 1항), 갑만 경매되어 그 대가를 배당할 때에는 A는 그 전액 24만원을 취득할 수 있다. 그러한 경우 B가 갑 부동산상에 6만원의 채권에 대하여 차순위 저당권을 설정해 놓았다면 B는 A에 대위(代位)하여 을에서 4만원, 병에서 2만원의 변제를 받을 수 있도록 되어 있다(368조 2항).

소유자 저당

所有者抵當자기 소유

부동산에 스스로 저당권을 설정하는 것. 예를 들면 A와 B가 C소유의 부동산에 각각 1번 저당과 2번 저당을 갖고 있는 경우에 C가 A에게 채무 전액을 변제한 때에는 C가 자기의 부동산에 1번 저당권을 보류할 수 있는 제도이다. 독일 민법이 인정하는 합리적인 제도인데 우리 민법에서는 저당권의 부종성(附從性)이 강조되어 소유자저당은 혼동에서의 약간의 예외를 제외하고는(191조) 원칙적으로 성립하지 아니하며 이러한 경우에는 A의 1번 저당은 소멸되고 B의 2번 저당이 1번 저당으로 승격한다.

전저당

轉抵當

저당권자가 저당권을 자기의 채무의 담보로 제공하는 것. 저당권을 피담보채권으로부터 분리하여 저당권만을 담보로 제공하는 것이 허용된다면 그것은 투하자본을 회수하고 저당권의 유통성을 확보하는 수단이 될 것이다. 전에는 이것을 허용했었다. 그러나 현행 민법은 저당권을 피담보채권으로부터 분리하여 처분하는 것을 금하였으므로(361조) 저당권만을 담보로 제공하는 것은 할 수 없고 오직 피담보채권과 함께 입질할 수 있을 뿐이다. 따라서 민법하에서 전저당은 저당권부채권(抵當權附債權)의 입질에 불과하다.

저당권의 양도

抵當權－讓渡

투자의 매개라는 저당권의 본래의 기능을 다하기 위해서는 저당권의 유통성이 확보되어야 할 것이다. 그러나 민법은 저당권의 처분의 자유를 현저히 제한하고 있다(361조 참조). 즉, 전에는 저당권 또는 그 순위의 양도를 인정했으나 현행 민법은 '저당권 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다'고 하여 저당권의 부종성을 강화하여 저당권의 양도는 저당권부채권(抵當權附債權)의 양도가 되었다. 따라서 저당권부채권의 양도에는 부동산 물권 변동의 일반법칙(물권적 합의와 등기가 효력요건)과 채권양도에 관한 규정(449조-452조)이 적용된다. 또 피담보채권이 법률의 규정에 의하여 이전하는 경우에도 저당권의 이전원칙(移轉原則)에는 다름이 없으며 단지 이 경우에는 등기 없이 저당권의 이전이 있을 따름이다(187조).

저당권의 소멸

抵當權－消滅

저당권의 소멸에는 물권에 공통하는 소멸원인 및 담보물권에 공통하는 소멸원인(피담보채권의 소멸) 외에 경매·제3취득자의 변제 등에 의하여 소멸한다. 피담보채권이 소멸시효로 소멸하면 저당권도 따라 소멸함은 물론이다(369조). 그러나 저당권만이 단독으로 소멸시효에 걸리는 일은 없다. 주의할 것은 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸케 하여 그 결과로 저당권을 소멸하게 하지 못한다(371조 2항).

특수저당

근저당

根抵當

계속적인 거래관계(예；當座貸越契約)로부터 생기는 다수의 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 두고 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권(357조). 장래의 채권의 담보이기는 하나 특정·단일의 채권을 담보하는 것이 아니라, 증감 변동하는 일단의 불특정채권(不特定債權)을 최고한도 내에서 담보하는 점에 특색이 있다. 근저당은 은행과 그 거래처간의 계속적 신용관계나 객주(客主)·도매상과 소매상간의 계속적 물품 공급관계에서 생기는 여러 채무를 일괄하여 담보하기 위하여 관행으로 인정되어온 것인데, 판례는 한때 근저당이 저당권의 부종성(附從性)의 원칙에 반하는 것이라 하여 이것을 무효로 했었으나, 거래계(去來界)의 필요를 억압할 수 없어서 결국 이의 유효를 선언하였고, 학설도 이를 인정하게 되었으며 민법은 명문으로써 이를 인정하기에 이르렀다(357조). 현재 채무가 없는데도 저당권은 성립하고 한번 성립한 채권이 변제되어도 다음 순위의 저당권의 순위가 승격(昇格)하지 않는 점 등이 보통의 저당권과 다르다. 다만 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액을 등기하여야 한다(부등 140조 2항). 그러나 근저당의 존속기간의 등기는 반드시 필요한 것은 아니다. 소정기간이 만료되거나 계속적 거래관계가 종료하면 채권액이 인정되고 근저당권자(根抵當權者)는 우선변제(優先辨濟)를 받을 수 있게 된다. 그 효력은 보통의 저당권과 다르지 않으나, 비록 채권액이 많더라도 약정된 최고액 이상의 우선변제권이 없음은 말할 것도 없다.

입목저당

立木抵當

입목을 목적으로 하여 설정하는 저당권. 우리나라의 경우 입목은 민법상 토지의 정착물이며 가옥과 같이 독립한 부동산으로 취급되지 않는다. 따라서 원칙적으로 토지의 처분은 그 위에 생육하는 입목에 미친다. 그러나 명인(明認)방법을 취함으로써 독립한 물건으로서 지반에서 분리하여 거래의 목적으로 할 수 있다.

재단저당

財團抵當

저당뿐만 아니라 모든 담보물권은 하나의 담보물을 목적으로 성립하는 것이다. 이 이론을 관찰할 때는 공업·운수업 등의 대규모의 기업조직체를 담보에 넣어서 기업자금을 획득할 경우에 기업조직체는 다수의 담보물로서 해체되어 담보가치가 극도로 감소된다. 그래서 기업조직체를 하나의 재단으로 보고 그 교환가치 위에 저당권을 인정하는 특별법을 제정하게 되었다. 공장저당법·광업재단 저당법 등이 이것을 규정한다. 여기에서는 저당권자는 결국 이자의 명의로 기업이윤의 분배를 받는다.

선박저당

船舶抵當

등기(登記)한 선박 또는 건조(建造) 중의 선박을 목적으로 설정되는 저당권(상 871조, 874조). 선박은 원래 동산이기 때문에 금전을 융통하기 위하여 담보로 할 때에는 질권을 설정하게 되는데 그렇게 한다면 선박의 점유를 이전하게 되어 선박소유자는 이용할 수 없게 되고 선박점유자도 이를 사용할 수 없으므로(330조, 335조) 사회의 경제면에서 볼 때 불리하다. 그러므로 선박의 점유를 이전하지 않는 담보물권을 설정하여야 할 필요에서 상법은 등기한 선박과 건조 중에 있는 선박을 목적으로 하는 저당권의 설정을 인정하고 선박을 목적으로 하는 질권의 설정을 금지하였다(상 873조, 874조). 이 선박저당권의 효력은 부동산의 저당권과 같이 선박·속구(屬具)에 대한 경매권(競賣權)과 우선변제권(優先辨濟權)이며 그 밖에 민법의 저당권에 관한 규정이 준용된다(상 871조 2항·3항).

자동차 저당

自動車抵當

자동차저당권은 '자동차저당법'에 의해 자동차에 인정된 동산저당권이다. 이 법은 자동차에 저당권을 설정하여 동산신용을 증진시킴으로써 자동차 운송사업의 건전한 발달을 기함을 목적으로 한다(자저 1조). 저당의 목적으로 되는 것은 '자동차관리법'에 의하여 등록을 받은 자동차이며(자저 2조), 그러한 자동차는 질권의 목적으로 하지 못하고 저당권의 목적으로 할 뿐이다(자저 8조). 자동차저당권은 민법의 저당권과 다르지 않으므로 자동차저당법에 규정한 것을 제외하고는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용된다(자저 9조). 자동차저당권의 득실변경은 '자동차관리법'에 규정한 자동차등록원부에 등록을 하지 아니하면 그 효력이 발생하지 않는다(동법 5조). 수개의 채권을담보하기 위하여 동일한 자동차에 저당권을 설정한 때에는 저당권의 순위는 등록의 선후에 따라서 정한다(370조, 333조 참조). 또한 자동차관리법에 의한 말소등록(抹消登錄)을 한 때의 저당권자에 대한 통지의무(자저 6조)와 저당권의 행사에서는 민법상의 저당과 달라 특유한 것이라고 할 수 있다(자저 7조).

항공기저당

航空機抵當

'항공기저당법'에 의하여 항공기에 인정하는 저당권. 이 법률은 항공기의 동산신용을 증진시킴으로써 고가의 항공기의 구입자금 등을 조달하기 위한 금융을 원활(圓滑)하게 하며 항공운송의 건전한 발달을 목적으로 한다(항저 1조). 저당을 목적으로 하는 항공기는 '항공법'에 의하여 등록된 항공기로서 비행기·회전익(回轉翼) 항공기에 한하며 활공기(滑空機)·비행선 등은 이에 포함되지 아니한다(항저 2조). 항공법에 규정하는 항공기등록원부에 등록을 하지 아니하면 그 효력이 생기지 아니하며 이것이 없으면 제3자에 대항할 수 없다(항저 5조). 자동차 저당법과 거의 비슷하다. 따라서 이에 관해서는 항공기 저당법에 규정한 것을 제외하고는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용된다(항저 9조). 그리고 항공기는 질권의 목적으로 하지 못한다(항저 8조).

중기저당

重機抵當

'중기저당법'에 의하여 중기에 인정되는 저당권. 이 법률은 중기의 동산 신용을 증진시킴으로써 건설사업의 원활한 수행을 기하게 함을 목적으로 한다(중저 1조). 여기에서 중기라 하는 것은 '중기관리법'에 의하여 등록된 중기를 말하며(중저 2조), 저당권을 설정하려면 '중기관리법' 7조 1항의 규정에 의한 중기등록원부에 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니하며 이것이 없으면 제3자에 대항할 수 없다(중저 5조). 중기의 소유자는 저당권자를 해할 목적으로 저당권의 목적물인 중기를 훼손하거나 해체하지 못한다(중저 7조).

어업저당

漁業抵當

'수산업법' 2조 2항에는 '어업이라 함은 수산동식물을 채포(採捕) 또는 양식(養殖)하는 사업을 말한다'고 규정하고 있다. 어업은 면허어업(免許漁業)·허가어업(許可漁業)·자유어업(自由漁業)의 세 가지로 대별할 수 있다. 면허어업은 행정관청의 면허를 받아 어업권을 취득하여서 영위하는 어업이며(수산 8조, 24조), 허가어업은 면허어업 이외의 어업으로서 수산청장 또는 지방장관의 허가를 얻지 않고서는 영위할 수 없는 어업이고, 자유어업은 수산청장 또는 지방장관의 면허 또는 허가를 얻을 필요가 없는 어업이다. 수산업법은 면허어업을 다시 양식어업(養殖漁業)·정치어업(定置漁業)·공동어업(共同漁業)으로 나누고 있다(수산 8조). 면허어업 중에서 공동어업권을 제외하고 나머지 것은 저당권의 목적이 된다(수산 30조). 이들의 어업권이 저당권의 목적으로 된 경우에는 그 어장(漁場)에 정치(定置)한 공작물은 어업권에 부가(附加)하여 일체가 된 것으로 간주한다(수산 31조). 수산업법은 이 밖에도 어업권은 물권으로 하고, 토지에 관한 규정을 준용한다고 규정하여 부동산저당에 관한 규정이 준용된다(수산 24조).

농지담보

農地擔保

농지를 담보로 제공하여 농업 자금을 원활히 조달하게 하여 농가경제(農家經濟)의 향상을 도모하려는 목적으로 제정된 것이 '농지담보법'이다(농지 1조). 농지담보라고 하는 것은 농지담보법에 의하여 농업협동조합 및 대통령령(大統領令)이 정하는 법인이 '농지개혁법', 2조의 규정에 의한 농지를 객체(客體)로 한 저당권을 말한다(농지 2조.·3조). 저당권자가 될 수 있는 자를 농업협동조합과 대통령령이 정하는 법인으로 제한한 것은 농업과 관계가 없는 자에게 농지를 귀속시키는 것은 농지 개혁법의 정신에 위배되기 때문이다. 농지담보권의 성질은 민법상의 저당권과 다를 것이 없으며 다만 다음과 같은 특별규정이 있다.

즉 저당권의 실행에 있어서 담보농지 이외의 다른 농가의 이익을 위한 규정을 두었다(농지 4조, 5조). 또 농지저당권 기관은 선이자(先利子)를 원금에 가산하지 못하게 하여 담보농지 소유자를 보호하고 있다(농지 6조).

증권저당

證券抵當

저당권은 투자의 수단이므로 저당권을 자유로이 양도하도록 하여 투자자본을 자유로이 유동화하도록 하지 않으면 아니 된다. 증권저당은 이러한 요구에 응하기 위하여 증권에 화체(化體)된 저당권을 말한다. 이것에 의하여 저당권은 동산화하고 그 거래는 유가증권으로서의 민활성·안전성을 취득하기 때문에 부동산의 투자가 극히 원활하게 된다. 독일 민법은 증권저당을 원칙으로 하고, 등기에 의하여 공시할 뿐이고 증권화할 수 없는 것(등기저당：Buchhypothek)을 예외(例外)로 한다. 토지금융기관이 저당권을 취득하고, 이것을 소액의 증권저당으로 분할하여 팔 때에는 영세한 자금을 이끄는 작용을 하게 되는데 독일에는 그러한 제도가 있으나 우리나라에는 없다. 다만 담보부사채(擔保附社債)가 약간 유사한 제도라고 할 수 있다(담보부사채 신탁법 참조).

양도담보

양도담보

讓渡擔保

양도담보는 질권이나 저당권과는 달라서 민법에 규정이 없다. 말하자면 사회의 실제 거래 가운데서 생기며 판례가 인정하고 있는 제도이다. 양도 담보는 금전대차에 있어 담보 목적물의 소유권을 융자하는 자(채권자)에게 이전하고 일정 기간 후에 융자금을 반환하면 목적물의 소유권이 처음과 같이 융자를 받는 자(채무자)에게 돌아간다는 약속을 하는 것이다. 매도담보(賣渡擔保)와 유사한 것이지만, 양도담보는 금전대차의 형식을 취하여 융자한 자는 융자를 받은 자에게 융자금의 반환을 청구할 수 있다는 점에서 매도담보와는 다르다. 또한 금전대차에 있어서 양도담보나 매도담보 중 어느 방식을 택할 것인가를 확실히 약속해야 되나, 불명한 경우에는 약속 내용으로부터 추단되는 당사자의 의사에 따르는 것이 가능하다. 그것도 불명확한 경우에는 양도담보로 보는 것이 보통이다. 양도담보의 목적물은 양도되는 재산권(당좌대월계약)이면 무엇이든지 가능하다. 민법상 저당에 넣을 수 없는 동산이나 집합물(集合物)이라도 가하다. 담보의 목적물이 불가항력으로 소실되면 그 손해는 융자를 받은 자가 부담한다. 담보물을 채권자에게 인도하느냐 그렇지 않으면 채무자의 수중에 두느냐 하는 문제는 당사자들이 자유로이 정하면 되는데 채무자의 수중에 놓고서 사용하는 경우가 압도적으로 많다.

채무자가 융자금을 변제하지 아니할 경우, 질권이나 저당권에서는 채권자는 목적물을 경매에 붙이는 등의 귀찮은 절차가 필요하며 그것 때문에 다액의 비용이 든다. 그러나 양도담보에서는 자유롭고 간단하게 처치된다. 담보물을 매각하고 그 대금을 대여금(원금)과 이자에 충당한다. 또한 담보물을 상당한 금액으로 평가하여 자기의 것으로 한다. 그 잔액이 있으면 채무자에게 반환하고 부족한 금액이 있으면 그것을 청구할 수 있다. 더욱이 융자금의 반환기가 지나면 목적물의 소유권이 채권자에게 귀속하는 취지의 특약도 인정된다. 그러나 채무자로서는 차금보다도 목적물의 금액이 많을 경우에는 고가의 물건을 소액의 융자금 때문에 잃게 될 위험도 있어 이러한 경우에는 폭리행위로서 무효가 된다.

매도담보

賣渡擔保

양도담보와 명확하게 구별해서 쓰이고 있지 아니하나 정확히 말하면 매도담보는 매매형식을 취하여 융자를 받는 자(매도인)가 융자하는 자(매수인)에게 목적물을 매도하여 대금을 받고, 대신 융자를 받은 자가 일정기간 후에 대금을 반환하면 목적물을 되받는 제도이다. 매도담보에는 융자한 자가 융자를 받은 자에게 대금의 반환을 청구할 수 없다는 점에서 양도담보와 다르다. 또한 담보의 목적물이 불가항력으로 멸실(滅失)되면 그 손해는 융자를 한 자가 부담한다. 민법은 매도담보에 관하여 규정하지 않았지만 매도담보의 제도는 환매특약부매매(還買特約附賣買)라고 볼 수 있으므로 부동산에 관한 경우에는 민법에 규정이 있다(590조-595조).