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민법의 구성과 기본원리

민법

民法

사람은 로빈슨 크루소와 같이 고립해서 생활할 수가 없으며 반드시 다른 사람과 사회생활을 하지 않으면 안된다. 한정되어 있는 생활물자를 둘러싸고 자기와 자손의 생존을 위한 무한한 욕망을 충족하려 할 때, 폭력투쟁에 빠지지 않고 평화로운 질서를 유지하기 위해서는 행동의 규율이 필요하다. 이와 같은 규율로서는 예의(禮儀)·습관·종교·도덕·법률 등이 있는데, 사람의 마음을 내부로부터 자율적으로 규율하는 종교나 도덕과 달라서 법률은 사람의 외부의 태도를 외부로부터 타율적(他律的)으로 국가의 중심권력에 의하여 강제하는 것이다. 이와 같은 법률은 국가가 국가의 권력에 복종하는 인민으로서의 국민을 규율하는 이른바 공법(헌법·형법·소송법·세법 등)과 평등(平等) 및 대등(對等)의 입장에서 국민을 규율하는 사법(私法)으로 구별된다. 민법은 이와 같은 사법에 속하는 것인데 이 규율이 시행되는 지역이나 적용되는 사람과 사항에서 일반적이기 때문에 일반사법(一般私法)이라고도 불린다. 이에 대하여 상인이나 상행위에만 적용되는 상법(商法)은 특별사법(特別私法)이라고 불린다.

민법의 법원

民法－法源 법원이란 민법을 아는 데는 무엇을 보면 되는가, 또 민법은 어디에서 비롯되는가의 문제를 말한다. 사람들은 이른바 <육법전서(六法全書)>에 실려 있는 '민법'을 보면 알 수 있다고 생각할는지 모르나 결코 이것만 보아서는 민법을 알 수 있는 것이 아니며, 또 <민법전(民法典)>에서만 민법이 나오는 것도 아니다. 우리들 상호간의 생활을 규율하는 실질적인 민법의 법원은 다음에 열거하는 바와 같이 많은 종류가 있다. 다만 우리나라는 독일이나 프랑스 등과 마찬가지로 성문법국(成文法國)에 속하고 있으므로 법전에 기록된 민법이 법원 중에서 가장 중요한 지위를 차지하고 있다. 그러나 영국이나 미국 등의 판례법국(判例法國)에서는 판례법이 중요한 지위를 차지하고, 법전은 판례법을 수정한다든지 명확하게 한다든지 또는 일정한 한정된 사항에서 상세하게 규율하기 위해서만 제정되는 데 불과하다.

민법전

民法典

우리나라의 민법전은 기초(起草)에 착수한 지 10년 만인 1958년 2월 22일에 공포되었으며 2년 후인 1960년 1월 1일부터 시행되었다. 현행 민법전이 시행되기 전에는 일본 민법전이 의용(依用)되었다. 현행 민법전은 1948년 7월 17일 헌법이 제정·공포되고 정부가 수립되자 곧 법전편찬위원회를 구성하고 이 사업에 착수하여 우선 <민법적 편찬요강>과 <민법 친족·상속편 편찬요강>을 작성하였다. 이 민법전은 1954년 10월 26일 국회에 제출되었으나 처리를 보지 못하였으며 많은 수정을 거쳐 3년 후인 1957년 12월 17일에 이르러서야 국회의 승인을 얻어 1958년 2월 22일에 공포되었고, 1960년 1월 1일부터 시행하게 되었으며 그 후로 오늘에 이르기까지 여러 차례 부분 개정을 하였다. 그 내용을 살펴보면 구민법 즉 일본 민법을 기초로 하였음은 숨길 수 없는 사실이다. 친족·상속법과 물권법의 일부를 제외하고는 일본의 민법학에 의하여 밝혀진 구민법의 결함 내지 단점을 그들의 이론에 비교적 충실하게 개정한 것이라고 할 수 있다. 신민법(民法典)은 프랑스민법에서 유래한 구민법의 제도를 많이 없애고 그에 갈음하여 독일민법 등에서 많은 제도와 규정을 따오고 있다. 그 결과 현행 민법은 구민법보다도 훨씬 독일민법에 접근하고 있다고 할 수 있을 것이다. 이것은 아마도 독일법학을 수입하였고 또한 그것에 의하여 지배되어 온 일본법학의 영향의 결과라고 분석된다.

민사특별법

民事特別法 민법전은 민법법규의 대부분을 포함하고 있으나 그 전부를 망라한 것은 아니다. 여기서 특수·구체적 사항의 규율 및 민법제정 후의 사회정세의 변천에 대비하기 위하여 특별한 사항에 관한 규정이 필요하게 된다. 이것이 특별법이다. 특별법이 제정되기 전까지는 일본의 특별법을 의용하였다. 민사에 관한 특별법에는 이자제한법(1962년 제정)·실화책임(失火責任)에 관한 법률(1961년 제정)·공장저당법(1961년 제정)·광업재단(鑛業財團)저당법(1961년 제정)·자동차저당법(1961년 제정)·항공기저당법(1961년 제정)·신탁법(1961년 제정)·외국인 토지법(1961년 제정)·신원보증법(1957년 제정) 등이 있다. 또한 공법에 속하는 법률 속에도 민법법규가 많이 포함되어 있는데 그 예를 들면 특허법(1961년 제정)·저작권법(1957년 제정)·광업법(1951년 제정)·수산업법(1953년 제정)·하천법(1961년 제정)·토지수용법(1962년 제정) 등이다. 그리고 민법전에 규정되어 있는 실체적인 민법법규를 구체화하기 위한 절차를 규정한 여러 가지의 민법부속법률이 있는데 그 예를 들면 부동산 등기법(1960년 제정)·호적법(1960년 제정)·공탁법(供託法)(1958년 제정)·유실물법(遺失物法)(1961년 제정) 등이다.

관습법

慣習法

사회생활에서 행하여지고 있는 관습으로서, 국민일반에게 법규범으로 인식되어 지켜지고 있는 것은 특별히 기록되어 있지 않아도 법률로서 국민을 규율하고 있기 때문에 법원(法源)이라 할 수 있다. 그러나 이와 같은 관습이라도 먼저 민법전의 규정 등으로 법률을 보충한다는 것을 명백히 한 것, 국가의 질서나 공공의 이익에 위반되지 않는 것에 한하므로, 이른바 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것에는 법적효력을 인정할 수 없게 된다. 어떠한 것이 상기한 것에 해당하는가는 결국 법원(法院)이 재판할 때 법률로서 인정하여 적용하는가 적용하지 않는가의 여부로서 결정된다.

판례법

判例法

법원이 판결(判決)을 내릴 때 제시한 판결 이유가 법률로서 국민생활을 규율할 때 판례법이라고 한다. 영국에서는 상급(上級)법원의 판결에 같은 종류의 사건을 재판하는 하급(下級)법원은 따라야 하며, 하급법원의 판결이라도 여러번 같은 것이 거듭되면 상급법원도 이에 따라야 한다는 관행이 있다. 이것은 의외(意外)의 새로운 판단에 의하여 일어나는 법률생활의 불안정을 피하기 위해서이다. 따라서 최고법원의 판례는 이것을 변경하는 데에는 국민을 대표하는 국회가 동의(同意)한 제정법에 의한다고 되어 있다.

조리

條理

사물의 본질적 법칙을 말한다. 조리는 ① 사회통념, ② 선량한 풍속 기타 사회질서, ③ 신의성실(信義誠實)의 원칙 등의 명칭으로도 표현되는 일이 있다. 가장 넓은 뜻에서는 자연법과 같은 뜻으로 사용되어 ① 실정법(實定法)존립의 근거, ② 평가척도를 의미하는 일도 있으나 보통은 법의 결함을 보완하는 해석상·재판상의 기준을 의미한다. 민법 1조는 '민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다'라고 규정하고 있다. 따라서 민사재판에서 성문법이나 관습법이 없는 경우에는 조리가 재판의 근거가 된다는 것을 명백히 나타내고 있다. 이러한 조리가 법이냐 아니냐 하는 점에 대해서는 이론이 제기되고 있다. 이에 대하여 자연법적 경향의 입장은 이를 긍정하고 있으나 법실증주의 내지 실정법 중심주의적 경향의 입장은 이를 부정하고 있다.

사권

私權

우리들의 사회생활은 국가의 법률관계로서 종횡(縱橫)으로 규율되고 있는데, 이 법률관계 중에서 평등·대등의 관계가 '사법관계(私法關係)'이며, 국가권력의 담당자로서의 입장에서는 자와 국가권력에 복종하는 자의 입장에 서는 자와의 관계가 '공법관계(公法關係)'라고 할 수 있다. 사법관계는 A와 B와의 관계에서, A의 입장에서 보면 B에 대하여 사권을 갖는 것이 되고, B의 입장에서 보면 그것에 대응하는 의무를 부담하는 것이 된다. 그리고 사권의 귀속자는 권리의 주체라고 불린다. 오늘날 모든 인간은 권리의 주체이지만 이른바 법인(法人：會社나 社團法人·財團法人)도 마찬가지로 권리주체이고 이것이 오늘날에는 오히려 인간을 압도하고 있는 상태이다. 여기서 A가 사권을 가지고 있다는 것은 A가 B에 대하여 국가의 법률에 의해서 자신이 바라는 것을 강제적으로 시킬 수 있는 힘을 가지는 것이라든가, 일정한 이익을 향수(享受)하는 것을 인정시킬 수 있는 것이라고 할 수가 있는데, 이것은 한 국가의 평화로운 질서를 유지하기 위한 법률에 의한다는 점에서 생각하여도 알 수 있는 바와 같이 사회전체의 복리(福利)에 따르는 것이다.

사권의 분류

私權－分類

사권은 갖가지 입장에서 여러 종류로 분류된다.

⑴ 재산권과 친권 ― 전자는 채권(債權)·소유권 등과 같이 재산상의 권리를 말하며, 후자는 부모의 자식에 대한 친권(親權), 비적출자(非嫡出子：結婚外의 出生者)의 부(父)에 대한 인지청구권(認知請求權), 부부(夫婦)의 이혼 청구권, 친자·부부·형제 등의 부양청구권을 말한다.

⑵ 채권과 물권(物權) ― 전자는 A가 B에게 일정한 작위(作爲)나 부작위(不作爲)를 청구할 수 있는 권리를 말하며, 후자는 A가 일정한 재산으로부터 타인을 배척하여 일정한 이익을 받는 것을 내용으로 하는 권리를 말한다. 물권으로서는 소유권이 가장 기본적인 것인데 수목(樹木)·건물 등의 소유를 목적으로 타인의 토지를 이용하는 지상권(地上權)이나 A의 토지를 B의 토지를 위하여 이용하는 것을 내용으로 하는 지역권(地役權：通行地役權 등)과 같은 용익물권(用益物權)과 타인의 재산을 채권의 변제확보의 목적으로 직접 지배하고 그것보다 우선 변제를 받을 수 있는 담보물권(擔保物權：유치권·질권·抵當權·讓渡擔保)이 있다. 정신적 창조(發明·考案·意匠·著作)를 보호·장려하는 것을 목적으로 하여 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 특허권(特許權)·실용신안권(實用新案權)·저작권(著作權) 등은 물권적인 성질을 가지고 있으며 무체재산권(無體財産權)이라고 불린다.

⑶ 청구권·지배권·형성권(形成權)·항변권(抗辯權) ― 채권·부양청구권(扶養請求權) 등은 청구권, 소유권이나 친권 등은 지배권이다. 권리나 의무를 발생·소멸시키는 권리를 형성권(取消權·解除權·還員權·離婚請求權 등), 권리의 주장을 저지(沮止)하는 권리를 항변권(時效의 抗辯權·同時履行의 抗辯權 등)이라고 한다. 권리의 작용 면에서 본 분류이다.

근대사법의 원칙

近代私法－原則

민법, 일반적으로 사법(私法)은 자유·평등·박애를 모토로 하는 프랑스 혁명사상을 기초로 하는 민주주의 정치이념 위에서 자본주의 경제조직을 보장하기 위한 법률이기 때문에 ① 모든 사람의 법 앞에서의 평등, ② 계약의 자유·의사(意思)의 자치(自治), ③ 과실 책임(過失責任), ④ 절대 불가침의 사유재산권과 그 상속권(相續權)을 확인하는 것 등의 원칙들을 지도원리(指導原理)로 하고 있다. 이들 원리에 의하여 근대 사법은 자본주의 경제를 발전시켜 온 것인데 발전이 고도화함에 따라 법률상으로는 평등하면서 경제적으로는 불평등이란 상태가 발생하여 여러 가지로 사회생활의 불만이 일어났으므로 이것을 수정(修正)할 필요가 생겨 법률을 제정한다든지 법해석을 변경한다든지 하여 경제적으로도 자유 평등하게 하려는 노력이 가하여진다. 즉 계약자유를 제한하고 소유권의 절대성을 부정하며, 과실책임에 한하지 않고 무과실 책임을 인정한다. 또 해석상 권리남용의 이론은 재산권의 절대성을 억제하는 것, 신의성실(信義誠實)의 원칙이나 사정변경의 원칙은 주로 계약자유의 원칙을 제한하는 것이라 할 수 있다. 여러 가지로 원칙의 제한은 있으나 본래의 자유·평등의 사상을 기초로 하고 그것의 참다운 실현을 기하기 위한 제한 즉 자유를 위한 자유의 제한이라고 하여야 한다.

신의성실의 원칙

信義誠實－原則

민법 2조 1항은 '권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다'고 규정하고 있다. 이것은 권리·의무의 관계에 서는 자, 원칙적으로는 채권자·채무자에 있어서는 권리 행사나 의무 이행도 그 방법이 사회의 질서와 공익을 어지럽히지 않는 것이어야 한다는 것을 명백히 한 것이다. 조금 물어보면 알 수 있는 이행지를 묻지도 아니하고 이행지 불명(不明)이라 하여 이행하지 않는다든지 근소한 수량의 부족을 구실로 수령(受領)을 거부함으로써 채무자를 곤란에 빠뜨리게 한다든지 하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 것이다. 또 전에는 일정한 태도를 취하였는데도 불구하고 후에 그와 모순되는 주장을 하는 것도 이 원칙에 위반되는 것이다. 해제권(解除權)이 있는데도 오랜 동안 행사하지 않아서 상대방에게 이제 해제할 수 없는 것으로 인식시키는 경우는 해제권이 실효(失效)된다(權利失效의 原則이라 한다). A의 대리인(代理人)으로서 차금(借金)하고 자신이 보증한 B는 A의 차금이 무효라고 주장하여 보증이 무효라고는 할 수 없다. 계약당시에 예상하지 못하였던 인플레이션이나 사회사정의 변동이 있을 경우에 그 계약대로 이행을 강제하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 인정될 때에는 계약은 실효(失效)되든가 해제할 수 있다고 한다(事情變更의 原則이라고 한다).

권리남용 금지의 원칙

權利濫用禁止－原則

민법의 2조 2항은 '권리는 남용하지 못한다'고 규정하고 있다. 이것은 주로 소유권 등의 행사에서 사회공동생활의 향상 발전을 위하여 따라야 하는 제한을 포함한다는 성질로부터 행사(行事)의 방법이 사회 공동생활의 질서를 어지럽히는 경우에 보호를 받지 못한다는 것을 선언한 것이다.

대별(大別)하여 두가지 남용의 형태가 있다. 하나는 타인을 해칠 목적만으로 또는 부당한 이익을 목적으로 하는 권리행사로서, 이웃토지에 병원을 세웠다 하여 그 병원의 창(窓)에서 보이는 곳에 묘비(墓碑)를 세워서 입원 환자를 기분 나쁘게 하고, 이웃집의 조망(眺望)을 방해하기 위하여 일부러 높은 건축을 한다든지, 권한 없이 온천 인수(引水) 파이프가 설치되어 있는 토지를 일부 매입(買入)한 후 고가(高價)로 사게하여 부당한 이익을 취득할 목적으로, 불법점거(不法占據)라 하여 그 제거(除去)를 청구하는 등의 경우이다. 다른 하나는 공장이나 사업장을 세워서 연기·악취·가스·소음(騷音)·진동(振動)을 발산한다든지, 지하수(地下水)를 끌어올려서 지반(地盤)을 가라앉게 한다든지, 높은 건물을 세워서 이웃집의 채광(採光)이나 통풍(通風)을 방해한다거나 프라이버시를 침해한다든지 하여, 인근(隣近) 거주자의 인내(忍耐)의 한도를 넘어서 그 생활을 방해하고 재산이나 건강에 손해를 끼치는 경우, 이른바 공해(公害)를 발생시키는 경우이다. 권리행사가 남용이 되는 경우는 그 권리의 주장이 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 피해자에 대하여는 불법침해가 되므로 피해자로부터 금지의 청구를 받든가 손해배상의 청구를 받게 된다. 그러나 사권 특히 사적 소유권은 오늘날 사회의 기본을 이루는 권리이기 때문에 공익이나 사회공동생활의 향상 발전을 함부로 내세워서 그 행사를 제한하는 것은 삼가야 할 것이며, 남용금지의 원칙을 남용하지 않도록 주의하여야 할 것이다.

사람

권리능력(인격)

權利能力(人格)

사회에서의 인간의 생활관계는 법률상으로 보면 법률관계라고 할 수가 있는데, 이 법률관계는 민법상 권리·의무의 체계로서 구체화되는 것이 보통이다. 그리하여 어떠한 것이 권리나 의무의 주체가 될 수 있는가 하는 것이 우선 문제가 된다. 권리능력이란 법률상 권리를 가지고 또는 의무를 부담할 수 있는 일정한 자격을 가리킨다. 민법에 의하면 이 권리능력을 갖는 것으로서 개인과 단체의 두 종류가 인정되고 있다. 즉 우리들이 사회적·경제적으로 활동하는 경우, 개인으로서 활동하는 외에 각종의 단체를 만들어서 활동하는 경우도 적지 아니하기 때문이다. 민법학상 권리능력을 인정받은 개인을 '자연인(自然人)'이라 부르며, 단체를 '법인(法人)'이라고 한다. 법인에는 국가(國家)·지방자치단체(地方自治團體)·회사·은행·적십자사(赤十字社)·학교재단(學校財團) 등 여러 종류가 있다.

출생

出生

자연인 즉 일반 개인이 권리능력을 인정받게 되는 시기는 출생이다. 여기에서 출생이란 권리능력을 부여함에 적당한 상태가 된 것을 가리키는 것이므로 일반적으로 태아(胎兒)가 완전하게 모체(母體)로부터 분리되어 독립한 존재가 되었을 때로 되어 있다. 물론 생존한 상태로 출생하였을 때에 한한다. 이 출생이라는 생리적 사실만 있으면 모든 자연인은 무차별·평등하게 권리능력을 인정받는 것이다. 민법 3조에는 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'고 규정하여 그 권리능력은 출생한 때로부터 시작함을 명백히 하였다. 즉 모든 자연인은 출생과 더불어 사법상의 권리를 향유하고 의무를 부담할 수 있는 지위(즉 權利能力)를 취득한다. 그리고 법적 인격(法的人格)의 평등성은 어떠한 조건에 의해서도 차별되지 않는 것이 원칙이다.

태아의 지위

胎兒－地位

상술한 바와 같이 권리능력은 출생이라는 사실에 의하여 인정되기 때문에 아직 모친의 모체 내에 있는 태아에서는 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 그렇게 한다면 불과 수개월의 차이로 태아 편에서 볼 때 너무 불리하게 되는 경우도 일어난다. 예컨대 그림에서 보는 바와 같은 경우, 부(父)가 사망하였을 때에 끝의 자녀인 태아에게는 권리능력이 없다고 하면 그 자녀만이 부(父)의 유산에 대하여 상속권(相續權)이 없게 되어 다른 자녀와 비교하여 크게 불공평한 것이 된다. 그리하여 민법에서는 태아에 대하여 약간의 특례를 인정하였다. 즉 불법행위에 의거한 손해배상 청구(762조)·상속(1000조

3항)·유증(遺贈, 1064조)의 경우에 태아는 이미 출생한 것으로 간주하게 되었다.

사망

死亡

출생에 의하여 시작한 자연인의 권리능력은 사망이라는 사실에 의하여 종료(終了)한다. 민법에 특별한 규정은 없으나 당연하다. 다만 권리능력이 없어진다는 것은 권리 그 자체의 소멸은 아니다. 가령 사람이 사망하여 권리능력이 없어져도 권리나 의무 그 자체가 소멸하는 것은 아니며, 그것은 원칙적으로 상속에 의하여 일정한 상속인에게 계승된다(1005조). 또한 사망의 사실과 그 시기는 실제로는 사망신고(死亡申告)에 첨부하여 제출되는 의사의 사망진단서의 기록에 의하여 결정된다. 자살이나 사고사(事故死)의 경우는 특히 시체검안서(屍體檢案書)가 작성된다.

인정사망

認定死亡

보통의 사망일 경우, 시체가 있고 시체의 사실이 확인되기 때문에 입회(立會)한 의사가 사망진단서를 만들면 된다. 또 자살이나 사고사인 경우라도 시체가 발견되는 이상, 시체를 조사하여 시체 검안서를 만들 수가 있다(호 87조). 그런데 바다에 빠졌다든가, 설산(雪山)에서 눈사태에 말려들어갔다든가, 사망이 거의 확정적이지만 시체가 발견되지 않는 경우에는 시체를 조사하여 사망의 사실을 확인할 수가 없다. 이와 같은 경우에는 그 조난사건(遭難事件)을 조사한 관공서(官公署：警察署 등)의 사망보고에 의하여 사망의 시기가 정하여진다. 이것이 이른바 인정사망(認定死亡, 호 90조)이다.

동시사망

同時死亡

수인(數人)이 거의 동시에 사망하여 사망시의 전후의 구별이 되지 않아 곤란할 때가 있다. 특히 상속의 문제가 일어나면 먼저 사망한 자는 후에 사망한 자의 상속인으로는 될 수가 없으므로 대단히 어려운 문제가 된다. 예컨대 그림과 같은 가족 중 부와 장남과 차남 이렇게 셋이서 요트로 항해하는 도중에 조난 사망한 경우, 유족인 모와 자녀들의 처는 조난한 3인의 사망의 전후에 의하여 상속의 비율이 달라진다. 그러나 현실적으로는 사망의 전후를 결정하는 것은 불가능에 가깝다. 그리하여 이와 같은 경우에 있어서의 분쟁을 피하기 위해 그들은 동시에 사망한 것으로 추정되고 있다(30조). 따라서 특별히 사망의 전후가 증명되지 않는 한, 그들 사망인은 서로 상속인이 될 수 없는 것으로 취급된다.

성년

成年

만 20세가 성년이다(4조). 연령 계산의 방법은 출생일을 산입(算入)하여 역(曆)에 의해서 계산한다(158조). 따라서 20회 되는 생일 전날의 오후 12시로써 성년에 도달하는 것이 된다. 윤년(閏年)과 평년(平年)의 구별은 할 필요가 없으므로 만약 윤년의 2월 29일에 출생한 사람은 20년 되는 2월 28일 오후 12시로써 성년에 도달한다. 초일(初日：出生日)을 계산하는 점에서 보통의 기간 계산방법과는 다르다(157조 참조).

외국인의 권리능력

外國人－權利能力

우리나라 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다. 외국인이라 하더라도 우리 국내에 있는 한 민법상으로 일반적으로 우리나라 국민과 같은 평등한 권리능력을 인정하는 것이 원칙이기 때문이다. 다만 특수한 정책상의 이유에서, 예컨대 광업권(광 6조)의 향유에서 많은 제한을 받고 있는 것과 같이 특별한 권리능력에서 제한이 있다.

의사능력

意思能力

사람의 행위가 법률행위로서 법률상의 효력을 인정받는 것은 그것이 사람의 자주적인 판단 능력에 기초를 두고 있기 때문이다. 따라서 판단능력을 전혀 갖지 않은 자의 행위는 법률상 무효인 것으로 된다. 이 판단능력을 의사능력이라 부른다. 대개 초등학생 정도가 되면 의사능력이 있는 것으로 생각된다. 그러므로 젖먹이나 어린아이에게는 의사능력이 없다. 또 정신병자에게도 없으며 술주정뱅이에게도 일시적으로 없어진다.

행위능력

行爲能力

의사능력은 대체적인 판단능력에 불과하므로 의사능력이 있다고 하여, 예컨대 국민학생이 한 행위에 법률상의 효과나 책임을 완전히 인정하는 것은 무리이다. 따라서 의사능력과는 별도로 사람의 행위에 법률상의 효과나 책임을 인정하기 위한 자격으로서 행위능력의 제도가 정하여졌다. 거꾸로 말하면 행위능력이란 단독으로 완전히 유효한 법률상의 행위를 할 수 있는 자격이다.

책임능력

責任能力

불법행위로 인한 손해배상 책임을 부담시키기 위한 자격. 행위능력은 계약기타의 거래 행위에서 문제가 되는 것인데, 책임능력은 타인의 물건을 부순다든지 타인을 다치게 한다든지 하는 불법행위에서 문제가 된다. 어린 아이와 같이 충분한 판단력을 갖지 못한 자에게 손해배상의 책임을 부담시킬 수는 없기 때문이다. 불법행위의 책임을 이해할 수 있는 정도의 판단력이라고 생각하면 된다. 대개 초등학교 저학년 이하의 아이나 정신병자에게는 책임능력이 인정되지 않는다(753조, 754조).

무능력자

無能力者

행위능력을 갖지 않은 자를 일반적으로 무능력자라고 부른다. 즉 판단력이 불충분하기 때문에 독립하여 완전히 유효한 법률상의 행위를 할 자격이 없는 자로서 뒤에 말하는 바와 같이 민법에서는 미성년자·한정치산자(限定治産者)·금치산자(禁治産者)의 3종이 인정되고 있다. 이들은 법률상의 행위를 하는 자격이 제한되어 있으므로 일정한 보호자가 따르게 되어 있으며 이에 의하여 그 이익이 보호되고 있는 것이다. 이들 무능력자가 한 법률상의 행위는 대체로 유효하지만 무능력자라는 것, 즉 판단력이 불충분함을 이유로 취소할 수가 있다. 취소하지 않으면 그대로 유효하므로 사정을 잘 고려한 다음에 취소할 것인가 아닌가를 결정하면 된다. 만약 취소하면 그 행위는 무효가 되어버린다(141조).

미성년자

未成年者

만 20세에 달하지 아니한 자. 미성년자를 위한 보호자(法定代理人)는 보통 친권자(親權者)이며 만약 친권자가 사망했다든지 하여 없을 경우에는 그 대신으로 후견인(後見人)을 두게 된다. 미성년자가 계약 기타의 법률행위를 하는 데에는 그 친권자 또는 후견인의 동의를 요하는 것이 원칙이며 그 실제의 방법으로서는 계약서에 친권자가 동의한다는 취지를 써넣든가 또는 친권자의 동의서를 만들어두면 된다. 다만 미성년자가 법정대리인의 동의없이 법률행위를 유효하게 할 수 있는 예외적인 경우가 몇 가지 있다. 그 하나는 어떠한 물건을 받는다든지, 채무면제에 대해 승낙하는 것과 같이 손해를 볼 걱정이 없는 경우이며 둘째로는 영업행위를 하도록 허락되어 있을 때 그 영업에 관한 물품의 구입·판매 등의 행위는 동의를 요하지 않는다(5조 1항, 8조). 셋째로 법정대리인으로부터 처분이 허락되어 있는 재산을 사용하는 것은 물론 상관이 없다(예；용돈을 쓰는 것 등). 사용목적을 정하여 허락한 경우에도 그 목적과는 상관없이 임의로 처분할 수 있다고 하는 것이 통설이다. 거래의 안전이 무능력자 개인의 보호보다 우선되어야 한다는 점에서 타당하다.

한정치산자

限定治産者

이것은 뒤에 말하는 금치산자보다 그 정도가 조금 가벼운 자이다. 한정치산자는 법원으로부터 한정치산의 선고(宣告)를 받은 자이다. 이 선고의 대상이 되는 자는 심신박약자(心身薄弱者), 즉 지능이 낮기 때문에 판단력이 낮은 자 또 앞뒤의 분별없이 재산을 탕진하는 낭비자(浪費者)이다. 어느 것이든 판단력이 정상이 아닌 자이면 본인·배우자·4촌 이내의 친족(767조 이하 참조). 후견인(本人이 禁治産者인 때) 또는 검사(檢事)가 선고의 청구를 할 수 있다.

한정치산자에게는 후견인을 붙여야 한다(929조). 후견인이 될 수 있는 자는 친족편(親族編)에 정하여져 있다(928조 이하). 판단력이 낮을 뿐, 판단력이 전혀 없는 것이 아니므로 한정치산자는 일반적으로 법률행위를 자기 혼자의 판단으로 하여도 좋으며 그것은 물론 완전히 유효하다. 그러나 판단력이 낮기 때문에 합리적인 판단을 잘못할 우려가 있다. 민법은 한정치산자의 능력을 미성년자의 경우와 꼭 같게 하였다(10조).

그리하여 한정치산자가 법률행위를 함에는 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며 미성년자에 관하여 인정되는 세가지 예외의 경우에 한하여 단독으로 할 수 있다. 동의없이 한 법률행위는 취소할 수 있다. 후견인은 일반적으로 피후견인(被後見人)의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위를 대리하므로(949조) 법정대리인이다(938조). 그러므로 한정치산자의 후견인도 그 법정대리인으로서 동의권(同意權)과 대리권(代理權)을 가진다.

후견인이 피후견인인 한정치산자를 대신하여 영업 혹은 필요한 재산상의 행위를 하거나, 또는 한정치산자가 이것을 하는 것에 동의하는 데에는 친족회(親族會)의 동의를 요한다(950조). 그리고 한정치산자가 법률행위를 하기 전에는 민법 5조 및 6조의 동의와 허락을 취소할 수 있는 것이 미성년자의 경우와 같다(7조, 10조)

금치산자

禁治産者

심신상실(心身喪失)의 상태에 있는 자에 대하여 법원이 일정한 자의 청구에 의하여 금치산의 선고를 한 경우, 그 자를 금치산자라고 한다. 이 청구를 할 수 있는 일정한 자란 한정치산의 선고와 마찬가지이다(9조, 12조). 심신상실의 상태란 자기가 한 행위의 결과를 판단하는 능력이 거의 없는 상태, 즉 상당히 중한 정도의 정신병이라고 볼 수 있다. 때때로 정상적인 정신을 회복하여도 심신상실로 보는 게 좋을 것이다. 금치산자에게는 정신적인 판단력이 결여되어 있어서 스스로 법률행위를 하지 못하는 것이 보통이며 반드시 후견인을 붙여 이 후견인이 대리권을 가지고 금치산자 대신으로 법률행위를 한다. 그러므로 금치산자의 행위는 항상 취소가 가능하다. 후견인의 동의의 유무는 문제되지 않는다(13조). 만약 금치산자가 정상적인 정신상태로 회복되면 일정한 자의 청구에 의하여 법원은 그 선고를 취소하게 된다(14조).

법정대리인

法定代理人

우리 민법에서는 미성년자·한정치산자.·금치산자라고 하는 3종의 무능력자가 규정되어 있으며 각각 친권자·후견인이라는 보호자가 붙도록 되어 있다. 이들을 법정대리인이라고 부른다. 미성년자에게는 법정대리인은 제1차로 친권자이며 제2차로 후견인이다(911조, 928조). 또한 미성년자와 한정치산자의 법정대리인은 동의권과 대리권을 갖는다. 다만 미성년자에게 친권자가 대리권 또는 재산관리권을 행사할 때에는 주의의무(제922조)가 있으며 후견인이 피후견인에 대신하여 영업이나 재산상의 행위를 하거나 피후견인이 이것을 하는 것에 동의를 함에는 친족회의 동의가 필요하다(950조). 한편 금치산자의 후견인은 동의권이 없으며 대리권만 있다고 보아야 할 것이며 그 대리권의 행사에서는 미성년자 및 한정치산자의 후견인과 마찬가지로 제한을 받는다(950조 참조).

무능력자의 상대방에 대한 보호

無能力者－相對方－對－保護

무능력자가 단독으로 한 행위가 여러 가지 사유로 취소할 수 있는 상태가 되어 있을 경우에는 확정적인 효력이 발생하지 않고 언제 취소될지 모르기 때문에 무능력자와 거래한 상대방은 대단히 불안정한 지위에 놓이게 되고 그 위에 생각지 않은 손해를 입을 우려도 있다. 따라서 상대방인 자가 오히려 법정대리인과 거래하든지 또는 사전에 동의를 확인하는 등의 주의를 하는 것이 바람직하다. 또한 민법은 상대방을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위하여 상대방에게 특별히 '최고권(催告權)'을인정하였다(15조). 또 민법은 상대방의 지위를 보다 보호하기 위하여 '철회권(撤回權)'과 '거절권(拒絶權)'을 주었다. 이것은 상대방 자신이 무능력자와의 계약 또는 무능력자의 단독행위의 효력을 부인하는 것이다. 무능력자와의 계약의 효력을 부인하는 상대방의 권능이 철회권이며(16조 1항), 무능력자의 단독행위의 효력을 부인하는 상대방의 권능이 거절권이다(16조 2항). 이것은 무능력자 편에서 그가 한 계약 또는 단독행위를 추인하기 전에 한하여 행사할 수 있다. 철회와 거절은 최고(催告)의 경우와는 달리 본인이 무능력자인 동안에 그 본인에 대하여도 할 수 있다(16조 3항：물론 法定代理人에 대하여도 할 수 있다). 무능력자가 능력을 가진 것같이 사술로써 속인 경우에는 이를 보호할 필요가 없으므로 그 행위는 취소할 수가 없다(17조 1항). '사술(詐術)'이란 일반 사람을 속이는 데 족한 어떠한 술책(術策)을 뜻한다. 17조 1항은 사술로써 완전한 능력자로 믿게 한 경우지만, 2항은 미성년자나 한정치산자가 무능력자인 것은 이를 숨기지 않았으나 사술로써 법정대리인의 동의 있는 것으로 믿게 한 경우로서 이 경우에도 1항의 경우처럼 그 행위를 취소할 수 없는 것으로 하였다.

주소

住所

생활의 근거(根據), 즉 사람이 일상생활을 영위하고 또 사회적 활동을 할 때의 장소적 중심을 가리킨다. 주거를 정하고 생활의 도구를 비치하여 가정을 가지고 있는 곳으로서 보통 사람에게는 하나뿐이겠으나 예컨대 대부분의 변호사처럼 가정과 별도로 법률사무소를 가지고 있는 사람과 같은 경우를 보면 일상의 가정생활 관계의 것과 전문적인 직업관계의 것으로 각각 그 사정에 따라 주소가 두 개 있는 것으로 인정할 수가 있으며 또 그 편이 편리하기도 하다. 주소는 여러 가지 법률상의 문제에서 기준의 지점(地點)이 된다. 예컨대,

⑴ 부재자(不在者)·실종자(失踪者)에서는 종래의 주소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없는 자로 되어 있다.

⑵ 차금(借金)을 갚는 등의 채무를 이행하는 장소는 원칙적으로 채권자의 주소이다(467조).

⑶ 상속개시의 기준지(其準地)(998조), 따라서 상속에 대한 소(訴)는 피상속인의 보통재판적(普通裁判籍) 주소지의 법원에 제기한다(민소 20조).

⑷ 일반의 소는 원칙적으로 피고의 보통재판적 주소지의 법원에 제기한다(민소 2조).

그런데 행상인(行商人)과 같이 생활의 본거가 일정하지 않은 자도 있다. 이러한 자는 주소를 정할 수가 없기 때문에 대신 상당히 계속적으로 체류하여 대체적으로 그 사람의 생활의 기준이라고 볼 수 있는 지점을 '거소(居所)'라고 부르며 이 거소를 가지고 주소로 간주하기로 되어 있다(19조). 그리고 한국에 주소를 갖지 아니한 자는 한국인이나 외국인이나 그 사람이 한국에서 가지고 있는 거소를 주소로 간주하여 취급한다(20조). 또한 일반의 주소 외에 어떠한 특정 거래 등의 경우에 당사자가 편의상 특별히 일정한 지점을 기준으로 정하는 일도 있다. 이것을 '가주소(假住所)'라고 부르며 그 거래에 관한 한 주소와 마찬가지로 취급된다(21조).

예컨대, 서울 사람과 부산 사람이 상품을 매매할 때에 인천을 가주소(假住所)로 정하면 그 매매에 관한 한 인천이 기준점이 되고 목적물은 인천에서 인도하고 대금을 지급하며, 분쟁이 있는 때에는 인천의 보통재판적 법원에 소송을 제기하게 된다.

부재자

不在者

사회에는 여러 가지 사정에 의해 장기간 그 주소를 떠나거나 행방불명이 되어버리는 사람도 적지 않다. 농촌에서 도시로 벌이를 하러 나오는 사람도 많으며 때로는 인간 증발(人間蒸發)이라고 하는 사건도 일어난다. 이들 경우에서처럼 종래의 주소 또는 거소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 보이지 않는 자를 부재자라고 한다. 이 부재자에 있어서 먼저 문제가 되는 것은 그가 남겨 놓은 재산의 관리이다. 물론 그 부재자 자신이 남은 재산의 뒤처리를 하고 간다거나 가족 기타의 적당한 관리인을 정하여 두고 가거나 한다면 아무 곤란이 없다. 적당한 관리인도 두지 않고 재산을 뒤에 남겨 두고 가버리면 자칫하면 도난을 당한다거나 비바람에 맞아 황폐하게 될 우려가 있다. 그것은 본인뿐만 아니라 채권자 등의 이해관계인에서 또한 사회적 견지에서 보아도 좋은 일이 아니다. 따라서 부재자의 재산을 지키기 위하여 법원이 이해관계인(상속인·배우자·채권자·보증인 등)이나 검사의 청구에 의하여 그 재산의 관리에 관하여 필요한 처분을 명하도록 되어 있다(22조).

재산관리인

財産管理人

전술한 바와 같이 부재자의 재산 관리에 관하여 법원이 필요한 처분을 명하여야 하는데 그 구체적 방법으로서는 적당한 관리인을 선임하고 그 관리인에게 실제의 관리·처분을 시키는 것이 보통이다(22조). 부재자 자신이 관리인을 두고 가면 물론 그 사람이 부재자로부터 부탁받은 대로 재산을 맡아서 관리하면 된다. 이 경우에도 만약 부재자가 생사불명이 되어 버린 경우에는 법원은 관리인을 개임(改任)할 수 있다(23조).

실종선고

失踪宣告

전술한 부재자가 곧 돌아오면 문제는 해소된다. 그러나 부재자가 생사불명의 상태가 되어 그것이 장기간 계속되면 벌써 그 사람의 재산을 보전관리하고 있는 것만으로는 불충분하며 불가불 그 사람을 둘러싼 법률관계의 정리가 필요하게 된다. 그렇게 하기 위하여 그 부재자를 법률상 사망한 것으로 하는 제도가 실종선고이다. 그 요건이나 수속으로서는 종래의 주소나 거소를 떠나서 부재자가 된 자의 생사불명의 상태가 보통으로는 5년간, 특별한 위난(危難)을 당한 경우(戰爭이나 船舶의 沈沒 등) 1년간 계속한 때에는 이 자에게 실종선고를 하는 것에 관하여 법률상 이해관계를 가지는 자나 검사의 청구에 의하여 법원이 일정한 절차를 밟아서 하는 것이다(27조). 이 실종선고의 효과로서 부재자는 보통은 상기 5년의 기간이 만료한 때 또 위난을 당한 사정에 의한 경우에는(特別失踪) 전쟁·선박침몰 등의 위난이 종료하고 1년이 만료한 때에 사망한 것으로 본다(27조). 그 때를 기준으로 그 사람의 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 법률관계는 사망과 같은 변동이 발생한다. 따라서 상속이 개시되며 그 사람과 결혼하고 있었던 자는 독신이 되므로 재혼(再婚)할 수 있게 되며 또한 그 사람이 생명보험에 가입되어 있을 경우에는 그 보험금도 지급받게 된다.

실종선고의 취소

失踪宣告－取消

실종선고는 사망의 사실을 확인한 것은 아니므로 선고를 당한 본인이 실은 생존하고 있다거나 또는 선고에 의하여 사망이 일시(日時)로 정하여진 때 이외에 사망하였다거나와 같이 사실과 일치하지 않는 경우도 생긴다. 이런 경우에는 본인·이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 이러한 사실이 증명되면 법원은 실종선고의 취소를 하여야 한다(29조 1항). 이 취소의 결과 원래의 법률관계는 원칙적으로 전부 부활(復活)된다. 예컨대 상속은 무효가 되므로 상속인은 재산을 반환하여야 하며 재혼(再婚)은 중혼(重婚)이 되어버리고 보험금도 반환해야 한다. 그러나 그렇게 되면 실종선고를 신뢰한 자가 예기치 않은 손해를 보게 되므로 그러한 자를 보호하기 위해 민법에는 두가지 예외를 인정하고 있다.

⑴ 실종선고 후 그 취소 전에 선의(善意), 즉 실종자가 생존하고 있다는 사실을 모르고 한 행위는 그대로 유효하다(29조 1항 단서). 예컨대 사실을 모르고서 재혼한 경우 그 재혼은 유효하며 원래의 혼인관계는 부활·환원하지 않는다.

⑵ 실종선고에 의하여 재산상의 이익을 얻은 자는 권리를 상실한 것이지만 이익이 현재 남아 있는 범위 내에서 반환하면 된다(29조 2항). 따라서 상속인이나 보험금을 수취한 자 등은 그 때에 남아 있는 것만을 반환하면 되고 소비하여 없어진 것은 반환할 필요가 없다.

법인

법인

法人

자연인 이외의 것으로서 법률에 의하여 권리능력이 인정된 자. 우리들의 생명이나 능력에는 스스로 한도가 있으므로 어느 정도 대규모이며 비교적 영속적인 사업을 경영하기 위하여는 여러 사람의 협력이나 또는 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산이 필요하게 된다. 이러한 이유에서 법인의 실체가 되는 것은 사람이 집합한 것(社團)과 재산이 집합한 것(財團)인데, 이러한 것에 법률에 의하여 권리능력이 부여된 것이 법인이다. 마치 피가 통하고 있는 산 인간에게 법률에 의하여 권리능력이 부여된 것이 자연인이라는 것과 마찬가지이다. 법인의 본질에 대하여서는 많은 학자가 논쟁을 벌인 바 있는데(法人理論), 이것을 요약하면 대체로 다음과 같은 것이다.

법인실재설

法人實在說

자연인 이외에 법률상 권리의 주체가 될 수 있는 실체가 있다고 하여, 법인은 법률이 만들어 내는 것이 아니라 이 사회에 실제로 있는 것이라고 하는 설이다. 그 실체는 무엇인가에 대하여 이 설은 다시 나누어진다.

⑴ 유기체설(有機體說) ― 법인은 자연인과 같은 하나의 유기체이다. 자연인이 개인의사(個人意思)를 가진 자연적인 유기체인 것처럼 법인은 단체의사(團體意思)를 가진 사회적인 유기체라는 설이다. 그러나 의사를 가지고 있으므로 권리주체라고 하는 것은 잘못일 뿐만 아니라 이 설은 재단법인의 설명에 약간 난점이 있다.

⑵ 조직체설 (組織體說) ― 법인은 권리·의무의 주체로서 적합한 일정한 조직이 있는 동일체로 실재(實在)하는 것이라고 하는 설이다. 이 설은 법인을 실질적으로 파악하며, 일정한 조직을 갖춘 통일체가 실제로 존재해서 자연인과 더불어 사회를 구성하고 사회생활을 하고 있으므로 법률상의 필요에서 이것에 권리능력을 부여한 것이라고 한다. 이것이 통설(通說)이다. 법인실재설에 의하면 이사(理事)는 법인의 대표자이며 법인의 조직의 일부이다. 이사의 행위는 결국 법인 자체의 행위이며 이사의 불법행위는 법인 자체의 불법행위로서 법인은 그 대표자인 이사를 통하여 사회활동을 하게 된다.

법인의제설

法人擬制說

법인은 실재하는 게 아니라 법률의 힘으로 자연인에게 준(準)하여 만들어진(擬制) 것으로서 말하자면 법률의 작품이다. 사람이 아닌 것을 법률이 사람으로 간주한 것이라는 설이다. 이 설은 권리·의무의 주체는 자연인에게 한정되는 것이라고 독단하고 이 전제 아래 자연인 이외의 것은 법률로써 자연인으로 의제되지 않으면 권리능력을 인정할 수 없다고 하는 것으로, 자연인 이외에는 권리의무의 주체가 있을 수 없다는 점에서 잘못되어 있다. 그러나 법인을 형식적으로 파악하여 법인은 법률에 의하여 권리능력이 부여된 것이라는 점은 타당하다. 법인의제설에 의하면 이사는 법인의 대리인이며 법인과는 별도의 존재이다. 이사의 행위는 대리의 법리(法理)에 의하여 그 효과가 본인인 법인에게 귀속된다. 또 이사의 불법행위는 어디까지나 대리인인 이사개인의 불법행위로서 그 결과에 대하여는 이사 개인이 책임을 지는 것이지만, 민법은 피해자를 보호하기 위하여 법인에게도 책임을 부담시키도록 한 것으로 된다(35조 1항).

공법인

公法人

국가 밑에서 특정한 공공목적(行政目的)을 수행하기 위하여 설립된 법인이다(예；國家·地方公共團體·公共財團法人이라고 할 수 있는 營造物法人 등). 공법인은 공법으로 규율되며 회비(會費) 기타의 금전추심(金錢推尋)은 국세징수(國稅徵收)의 수단에 의한다. 또 독직죄(瀆職罪)나 공문서위조죄(公文書僞造罪) 등이 성립하며 법인의 설립이나 관리에는 국가의 권력이 가하여진다.

사법인

私法人

공법인 아닌 법인은 전부 사법인이다. 사법인은 비영리법인(非營利法人)·영리법인(營利法人)으로 나누어지며 정관(定款) 또는 특별법에 의한 사법상의 자치적인 조직을 가지고 있다. 회비 기타 금전의 추심은 민사소송법상의 강제집행 절차에 의한다. 또 독직죄는 성립하지 않는다. 문서의 위조에서는 사문서위조죄(私文書僞造罪)가 성립한다. 오랫동안 법인은 공법인과 사법인으로 분류되어 왔었으나 현재에는 법인을 공법인과 사법인으로 확실히 나눈다는 것은 대단히 곤란할 뿐만 아니라 그 실익(實益)도 차차 희박해지고 있다.

비영리법인

非營利法人

학술·종교·자선(慈善)·기예(技藝)·사교(社交) 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인을 가리킨다(32조). 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 하므로 영리도 목적으로 하고 있는 경우에는 비영리법인이 아니고 영리법인이다. 그러나 비영리사업의 목적을 달성하는 데에 필요하며 그의 본질에 반하지 않는 정도의 영리행위를 하는 것은 무방하다. 민법은 주로 비영리법인에 대하여 규정하고 있는데 그 외에 특별법에 의하여 규정되고 있는 많은 특수 비영리 법인이 있다. 우리나라 민법은 법인을 영리·비영리로 2분하고 있으므로 비영리·비공익을 목적으로 하는 단체도 법인이 될 수 있게 되었다.

영리법인

營利法人

영리를 목적으로 설립된 법인이다. 영리법인은 언제나 사단법인이다. 구성원인 사원(社員)이 없는 재단법인은 이론상 영리법인이 될 수 없다. 우리 민법은 영리재단법인이라는 것을 인정하지 않는다(32조, 39조 참조). 영리법인은 다시 '상사회사(商事會社)'와 '민사회사(民事會社)'로 나누어진다.

상해위(상 46조 이하 참조)를 영업으로 하는 것을 목적으로 하는 사단법인을 상사회사라고 하며 상법의 회사에 관한 규정이 적용된다(상 169조 참조). 또 상행위 이외의 영리행위(農業·漁業·畜産業 등)를 목적으로 하는 사단법인을 민사회사라고 한다. 민사회사의 설립은 상사회사의 설립의 조건에 따르며 설립된 민사회사에 관하여는 상사회사에 관한 규정이 준용된다(39조 2항). 상법은 민사회사·상사회사를 포함해서 '회사'라고 하고 있다(상 169조, 66조 참조). 그러므로 민사회사와 상사회사를 구별할 실익(實益)은 없다.

중간법인

中間法人

구(舊)민법에서의 공익법인도 영리법인도 아닌 법인이다. 공익과 영리의 두 가지를 목적으로 하는 것은 영리법인이며 중간 법인이 아니다. 이 중간법인은 법인을 공익법인과 영리법인으로 분류하던 구민법하에서 그 존재의의를 가졌던 것이다.

그러나 민법은 법인을 비영리법인과 영리법인으로 분류하고 있어 구민법하에서 중간법인에 해당하던 것은 민법에서는 비영리법인에 포함되게 되었으므로 중간법인의 개념은 따로이 인정할 실익(實益)이 없어졌다. 구민법하에서는 공통의 이익을 목적으로 하는 단체는 특별법이 없으면 법인이 될 수 없었다. 이 중 특별법에 의해 인정된 법인이 중간법인이다.

사단법인

社團法人

사단(社團), 즉 사람의 집합체인 단체이며, 법인으로서 법률상 권리·의무의 주체임을 인정받은 것이 사단법인이다. 민법의 적용을 받는 사단법인은 학술·종교·자선·사교·기타 비영리 사업을 목적으로 하는 것에 한정되어 있다(32조).

사단법인의 설립은 설립자가 공익법인의 설립운영에 관한 법률에 의거 설립허가 신청을 주무관청에 제출하여 그 허가를 얻어야 한다. 정관에는 사단의 조직내용을 알 수 있게 되어 있다.

설립자는 그 사원이 된다. 사단법인에는 사원 전원(全員)으로 구성되는 사원총회(社員總會)가 있어서 이것이 법인의 운영에 관한 최고의 의사 결정기관이 된다. 그것을 기초로 하여 이사가 사무를 집행하며 감사(監事)가 이것을 감독한다. 이러한 이유로 사단법인의 그 조직은 사원 스스로 정한 것이며 사정의 변화에 따라 사원총회의 결의로 자유로이 변경할 수 있도록 되어 있다(42조).

정관

定款

사단법인의 조직을 정한 근본규칙을 말한다. 이것을 기재한 서면을 정관이라 부르는 수도 있다. 재단법인에서도 정관이라 한다. 정관은 반드시 서면으로 하지 않으면 아니 된다. 서면에 기재되지 않은 정관은 정관으로서 성립되지 않는다. 정관에는 반드시 법인의 목적·명칭·사무소·자산에 관한 규정, 이사의 임면(任免)에 관한 규정, 사원자격의 득실(得失)에 관한 규정, 존립시기나 해산 사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유를 기재하여 기명날인(記名捺印)하여야 한다. 만약 이러한 사항 중 하나라도 결여되어 있는 경우에는 정관으로서의 효력이 인정되지 않는다(40조). 정관에는 이 이외의 규정을 두어도 된다. 특히 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 않으면 효력을 발생하지 않는다(41조). 또 사단법인이란 사람의 단체이기 때문에 정관의 작성은 2명 이상의 합동적인 행위에 의함을 요한다. 사단법인 설립행위의 법률적 성질에 관하여는 학설이 나누어져 있다. 법률행위이지만 계약도 아니며 또 단독행위도 아니다. 이것을 합동행위(合同行爲)라고 보는 것이 근래의 통설이다. 우리나라의 다수설도 그러하다. 독일의 다수설은 계약이라고 한다.

권리능력이 없는 사단

權利能力－社團

일정한 조직하에 결합한 사람의 단체로서 권리능력(權利能力)이 부여되어 있지 않은 것, 사단은 법인으로서의 실체가 될 수 있는 것이므로 만일 입법상 법인의 '자유설립주의'를 채용한다면 사단은 전부 법인이 된다. 그러나 우리나라의 법률에서는 한편으로 결사(結社：社團을 만드는 것)의 자유를 보장하면서(헌 21조) 다른 한편에서는 법인의 설립은 법률이 규정하는 특정의 경우에만 인정되므로(31조 참조), 경우에 따라서는 권리능력 없는 사단이 생기게 된다. 그러나 우리나라의 민법하에서는 사단이 법인격(法人格)을 취득하는 것은 반드시 어려운 것은 아니다. 즉 전에는 비영리·비공익을 목적으로 하는 사단(예；사교클럽·동창회·교우회·학회 등)은 권리능력을 취득하는 길이 막혀져 있었으나 지금은 그러한 사단도 비영리법인으로서 성립할 수가 있다. 그러나 민법이 사단법인의 설립에서 '허가주의'를 취하고 있으며(32조), 또 설립자가 행정관청의 사전의 허가나 사후의 감독 기타 법적 규제를 받는 것을 기피하는 경우에는 법인설립이 강제되어 있지 않은 이상 인격없는 사단으로서 존속할 뿐이다. 따라서 권리능력 없는 사단의 존재는 상당히 많은 것으로 추측된다. 권리능력이 없는 사단은 형식상 법인격이 없는 점에서 사단법인과 다를 뿐이며 실질적으로는 이것과 같은 것이므로 권리능력이 없는 사단에는 사단법인의 규정을 준용하는 것이 타당하다. 권리능력이 없는 사단의 재산은 총유(總有)로서 각 사원에게는 지분(持分)이 없으므로 이것을 각자에게 나누는 것은 불가능하다. 또 그 채무에 관해서는 각 사원은 사단의 재산을 한도로 하는 유한책임(有限責任)을 부담하는 데에 불과하다. 대표자의 행위도 사단법인의 이사의 행위와 동일한 형식으로 하며 또 법인격은 없지만 사단의 재산 등기(登記)는 사단 자신의 이름으로 한다(부등 30조).

재단법인

財團法人

일정한 목적에 바쳐진 재산의 집합체인 재단에 권리능력을 인정한 것이 재단법인이다. 재산이 법인의 본체(本體)인 점에서 사람의 집단을 본체로 하는 사단법인과 다르다. 재단법인은 비영리를 목적으로 하는 것에 한한다. 재단법인을 설립하는 데에는 법인의 구성원이 아닌 설립자가 재단의 근본규칙인 정관에 의하여 법인의 조직을 정하고 주무관청의 허가를 얻어야 한다(32조). 재단법인에는 사원은 없으며 따라서 사원총회도 없다. 법인의 운영은 이사가 업무를 집행하고 감사(監事)가 이것을 감독한다. 정관은 변경할 수가 없으므로 정관에 의하여 표시된 설립자의 의사는 영구히 법인을 구속하게 된다.

설립행위

設立行爲

일정한 비영리의 목적을 위하여 재산을 무상으로 출연(出捐)하고, 그 재산의 관리·운용에 관한 근본규칙을 정하여 재단법인을 설립하는 행위를 말한다. 재단법인의 설립행위는 생전행위(生前行爲)로나 유언(遺言)으로도 할 수가 있는데 유언으로 할 때에는 유언의 방식에 따라야 한다. 이 행위는 상대방이 없는 단독행위이므로 증여(契約) 또는 유증(遺贈：相對方이 있는 單獨行爲)과는 성질이 다르다. 그러나 무상으로 재산을 제공하는 점에서 증여나 유증과 비슷하므로 생전행위로써 재단법인의 설립행위를 할 때에는 증여의 규정을 준용하고(47조 1항), 유언으로 설립행위를 할 때에는 유증의 규정을 준용한다(47조 2항).

재단법인의 정관은 사단법인의 정관과 같이 목적·사무소의 소재지·자산에 관한 규정 및 이사의 임면(任免)에 관한 규정을 기재하여 기명날인해야 한다(43조). 위의 사항 이외의 규정을 두어도 좋은 것은 사단법인의 정관에서와 마찬가지이다. 상기한 필요적 기재사항은 사원에 관한 규정, 존립시기나 해산사유를 정한 때의 시기 또는 사유의 규정을 제외한 외에는 사단법인의 정관의 경우와 동일하다(43조). 다만 그 보충을 인정한 점이 사단법인의 정관과 다르다(44조).

법인의 설립

法人－設立

법인 설립에 관하여는 여러 가지 입법례가

있다(예；自由設立主義.·準則主義·認可主義·許可主義·特許主義·强制主義 등). 우리나라에서는 자유설립주의를 제외한 이들 여러 입법주의를 병용하고 있다. 즉 영리법인의 설립에서는 준칙주의(39조), 상공회의소(상공회 7조) 및 각종 협동조합(농협 16조) 등에서는 인가·등록주의, 비영리법인의 설립에 관하여는 허가주의(32조), 각종 국영 기업체의 설립에 관하여는 특허주의, 변호사회·약사회(약사 11조, 변호 제49·61조) 등을 결성하는 경우에는 강제주의가 채용되고 있다.

법인의 권리능력

法人－權利能力

법인에게는 자연인과 같은 육체가 없으므로 육체의 존재를 전제로 하는 권리(예；親權·生命權·身體權·肉體上의 自由權 등)를 향유할 수가 없다. 또 상속인의 범위는 법률의 규정으로 한정되어 있으므로 법인에게는 상속권도 없다. 다만 유언으로 재산을 포괄적으로 법인에게 증여함으로써 법인이 상속한 것과 동일한 결과를 발생시킬 수는 있다(1078조). 법인은 일정한 목적을 달성하기 위하여 설립된 조직체이므로 정관에 의하여 정하여진 목적의 범위 내에서 권리를 가지며 의무를 지게 된다(34조). 목적의 범위 내라는 것에 대해서는 학설도 나뉘고 판례도 변천하였으나 목적 자체가 아니라 목적을 달성하기 위하여 적당한 범위 전반에 미치는 것으로 해석하는 것이 통설이다. 이것은 법인이 사회의 구성원으로서 사회생활을 영위하는 이상 법인의 활동도 되도록 광범위하게 인정되는 것이 적당하기 때문이다. 권리능력은 법률에 의하여 부여된 것이므로 법인의 권리능력이 법령에 의한 제한을 받는 것은 당연한 것이다(34조).

법인의 행위능력

法人―行爲能力 법인실재설과 법인의제설의 양론이 대립하고 있으며, 전자에 의하면 법인은 자연인과 더불어 사회의 구성원으로서 실재하며 사회생활을 영위하고 있으므로 법인은 그 목적을 달성하기 위하여 자신이 행동한다. 따라서 법인에게는 행위능력이 있다. 그리고 이사는 법인의 조직의 일부분이며 이사의 행동은 결국 법인 자신의 행동이다. 법인의 이사는 자연인의 수족(手足)과 같은 것으로서 자연인이 손발을 움직여서 활동하는 것과 같이 법인은 이사라는 기관(機關)에 의하여 활동하게 된다. 법인의제설에 의하면 법인은 법에 의하여 만들어진 의제적(擬制的)인 존재이므로 법인에게는 의사능력이 없다. 따라서 법인 자신의 행위라는 것은 없다. 법인에게는 다만 권리능력이 인정될 뿐이다. 법인이 권리를 취득한다든지 의무를 부담한다든지 하는 것은 법인과는 별개의 존재인 이사(法人의 法定代理人)가 법인을 대리하여 행동하는 결과이다. 마치 의사능력이 없는 어린 아이가 친권자(未成年者의 法定代理人)에 의하여 대리되어 친권자의 행위에 의하여 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것과 마찬가지가 된다. 법인의 행위능력이 정관에 정하여진 목적에 의하여 제한되는 것은 물론이다(34조).

법인의 불법행위능력

法人－不法行爲能力

법인의 불법행위가 인정되느냐 아니 되느냐의 여부는 법인의 행위능력의 경우와 마찬가지로 법인의 본질론(本質論)과 결부되어 있다. 법인실재설에 의하면, 법인은 사회적 조직체로서 실재하며 사회의 구성원으로서 사회생활을 영위하고 있으므로 법인에게는 행위능력이 있는 것과 마찬가지로 불법행위능력이 인정된다. 법인의 이사 기타의 대표기관의 직무행위가 법인 자신의 행위인 이상, 이들 대표기관이 직무를 행함에 있어서 타인에게 손해를 가한 경우에는 법인 자신의 불법행위가 성립하고, 법인은 당연히 배상의 책임을 져야 한다(35조 1항). 법인의제설에 의하면, 법인에게는 행위능력이 없으므로 불법행위 능력도 또한 당연히 인정되지 않는다. 법인의 이사 기타의 대표자가 직무를 행함에 있어서 한 행위는 법인의 행위가 아니며 이사 기타의 대표자 개인의 행위이기 때문에 이와 같은 행위에 의하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 이사 기타의 대표자 개인이 배상의 책임을 부담하게 된다. 그러나 그렇게 해서는 피해자의 구제가 부족하므로 특히 피해자 보호를 위하여 법인에게도 배상책임을 부담시키도록 하였다(35조 1항). 법인의 불법행위가 성립하려면 이사 기타의 대표기관의 불법행위일 것, 대표기관이 직무에 관하여 타인에게 손해를 입힐 것, 일반적 불법행위이 요건을 구비할 것 등이 필요하다.

법인의 기관

法人－機關

법인실재설에 의하면 법인의 기관은 법인의 조직의 구성부분으로서 법인의 내부에서 법인의 활동을 영위하는 것이며, 법인은 기관에 의하여 존재하고 기관이 결여되었을 때에 법인은 존재하지 않게 된다. 이사·감사.·사원총회 등은 법인의 기관이다. 법인의제설에 의하면 이사 기타의 법인의 임원(任員)은 법인과는 별도의 존재로서 법인의 외부에 있어서 법인을 대리하는 것이므로 기관이라는 관념을 인정할 여지가 없다. 법인의 기관은 법인의 종류에 따라 다르다. 예컨대 사원총회는 사단법인에게만 있는 기관으로 재단법인에게는 그 성질상 이와 같은 기관은 존재하지 않는다.

이사

理事

이사는 사단법인과 재단법인에게 공통되는, 항상 두어야 하고(常設的), 반드시 두어야 하는 기관(必要機關)이다(57조). 이사의 직무권한은 대외적인 것(대표권)과 대내적인 것(업무집행권)으로 나누어진다. 이사는 외부에 대하여는 법인의 사무 일체에 관하여 법인을 대표한다(59조 1항). 이사가 여러 사람 있을 때에는 각 이사는 원칙적으로 단독으로 대표할 수 있다. 이사의 대표권은 정관 또는 사원총회의 의결로써 제한되는 외에(59조 1항 단서), 법인과 이익이 상반되는 사항에 관하여는 대표권이 없다(64조). 또 특정 행위의 대리를 타인에게 위임한 때에는 (62조), 그 선임·감독에 관해서만 법인에 대하여 책임을 부담하게 된다(121조 1항). 이사는 내부에 있어서는 법인사무(法人事務) 일체를 집행한다. 이 경우는 법령·정관 또는 사원총회의 의결에 따르는 것은 당연하다. 이사가 여러 사람 있을 때에는 사무의 집행은 원칙적으로 과반수에 의하여 행하여진다(58조 2항).

대표

代表

어떤 사람이 행위를 하였을 때에 법률상 다른 사람이 행위를 한 것과 동일하게 보는 경우이다(예；법인의 理事의 행위는 결국 법인의 행위가 되는 등). 대표와 대리(代理)와는 다르다. 대표에 있어서는 대표하는 사람과 대표되는 사람과는 법률상 동일한 사람이지만, 대리에 있어서는 대리하는 사람과 대리를 받는 사람은 별도의 사람이다. 대표는 불법행위에 관하여도 인정되지만 대리에서는 이것이 인정되지 않는다.

임시이사

臨時理事

이사가 결원이 되었을 경우에 그 보충에 시일을 요하며 그 때문에 법인 또는 그 상대방에게 손해를 끼칠 우려가 있을 때에 법원이 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 선임하는 법인의 기관이다(63조). 임시이사는 이사와 동일한 직무 권한을 가지는데 일시적인 법인의 기관이므로 정식이사가 취임하면 당연히 퇴임하게 된다.

특별대리인

特別代理人

법인과 이사의 상반되는 사항에 관하여 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 선임한 법인의 대표기관이며 또한 집행기관이다(64조). 그 권한은 당해(當該)의 사항에 한정된다.

감사

監事

사단법인과 재단법인과에 공통되는 기관으로 정관 또는 사원총회의 의결로써 둘 수가 있는 기관(任意機關)이다(66조). 감사는 감독기관이며 대표기관은 아니다. 감사가 여러 사람일 때에도 그 직무의 성질상 각자가 단독으로 직무를 행할 수가 있다. 감사의 직무는 법인의 재산 상황을 감사하는 일, 이사의 업무집행 상황을 감사하는 일, 재산의 상황 또는 업무의 집행에 관하여 부정(不正)·불비(不備)한 것이 있는 것을 발견한 때에는 이것을 총회 또는 주무관청에 보고하는 일, 보고를 하기 위하여 필요가 있는 때에는 총회를 소집하는 일 등이다(67조).

사원총회

社員總會

사원전부의 집회. 사단법인의 필수적인 최고의 의사결정 기관이다. 이사는 사원총회를 소집할 의무가 있을 뿐만 아니라(69조), 사원도 이사에게 이것을 소집시킬 수가 있다(70조 2항). 정관의 변경(42조)과 임의해산(77조 2항)은 반드시 사원총회의 결의에 의하여야 하는데 기타 사무도 특히 정관으로 이사 기타 임원에게 위임시킨 것 외에는 모두 사원총회의 결의에 의하여 행하여진다(68조). 사원총회는 법인의 의결기관일 따름이며 법인의 대표기관도 아니고 집행기관도 아니다. 사원총회에는 '통상총회(通常總會)'와 '임시총회(臨時總會)'가 있다. 이사는 적어도 매년 1회 통상총회를 소집하여야 한다(69조). 임시총회는 이사가 필요하다고 인정할 때(70조 1항)에, 감사가 필요하다고 인정할 때(67조 4호)에, 또는 총사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때(70조 2항)에 소집된다. 사원총회의 소집은 적어도 1주일 전에 그 회의의 의사일정(議事日程)을 제시하여 정관에 정한 방법에 따라 하여야 한다(71조). 사원총회는 의사일정에 제시된 사항에 관해서만 결의할 수가 있다(72조). 각 사원의 결의권(決議權)은 평등하다(73조 1항). 사원은 서면(書面) 또는 대리인으로 결의권을 행사할 수가 있다(73조 2항). 의결정족수는 과반수인데, 중요한 사항 예컨대 사단법인의 정관은 총사원의 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있으며(42조 1항), 사단법인은 총사원의 4분의 3 이상의 동의가 있어야 해산할 수 있다(78조).

사원권

社員權

사단의 구성원인 사원이 사단에 대하여 갖는 법률상의 지위의 총칭. 사원권은 '공익권(共益權)'과 '자익권(自益權)'으로 나눌 수가 있다. 공익권은 사단 자신의 목적을 달성하기 위하여 사원에게 부여된 권리(예；決議權이나 少數社員權 등), 자익권은 사원 자신의 목적을 달성하기 위하여 사원에게 주어진 권리(예；利益配當請求權·殘餘財産分配請求權 등)를 말한다. 사단의 목적이 공익적일수록 사원권은 공익적인 색채가 강해진다. 공익권적 색채가 강한 사원권은 상속 또는 양도 목적이 될 수 없으나 자익권적 색채가 강한 사원권은 상속이나 양도의 목적이 될 수 있다. 그러나 민법상의 사단법인에서는 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다(56조).

소수사원권

少數社員權

총사원의 5분의 1 이상으로부터 이사에게 임시총회의 소집을 청구하는 권리(70조 2항). 이 권리는 사원의 각자가 동의하지 않는 한 사원총회의 결의를 가지고도 빼앗을 수가 없다.

법인의 감독

法人－監督

법인의 감독은 업무의 감독과 해산·청산의 감독으로 나누어진다. 비(非)영리법인의 업무는 주무관청이 감독한다(37조). 주무관청은 언제든지 직권으로써 법인의 업무 및 재산의 상황을 검사·감독할 수가 있다(37조). 이것은 최초 설립을 허가한 주무관청에 업무의 집행을 계속하여 감독시키는 것이 편리하기 때문이다. 비영리법인의 주된 사무소의 소재지를 관할하는 법원은 그 해산 및 청산을 감독하고 언제나 직권으로써 감독에 필요한 검사를 할 수가 있다(95조). 이것은 해산·청산이 공정(公正)하게 행하여지기 위해서는 법원의 감독으로 하는 것이 타당하기 때문이다.

법인의 해산

法人－解散

법인이 그 목적을 달성하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 잔무(殘務)처리의 상태에 들어가는 일. 사단법인과 재단법인에 공통되는 해산사유로서는 존립기간의 만료, 법인의 목적의 달성 또는 달성의 불능 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 파산 또는 설립허가의 취소 등이다(77조 1항). 또 사단법인은 사원이 없게 되거나 사원총회의 결의(78조)로도 해산된다(77조 2항). 해산한 법인은 청산법인으로서 청산의 목적의 범위 내에서 존속하며 청산 절차의 종료와 더불어 소멸한다.

법인의 청산

法人－淸算

해산한 법인의 잔무처리를 하는 일. 보통은 해산 때의 이사가 그대로 청산인이 되는데, 정관·사원총회의 결의 또는 법원의 결정으로 다른 사람을 청산인으로 할 수가 있다(82조, 83조). 파산에 의한 해산의 경우에는 파산관재인(破産管財人)이 파산법의 규정에 의하여 재산의 정리를 한다. 청산인은 먼저 해산의 등기와 신고를 하고(85조, 86조), 현재 계속중인 사무의 종결, 채권의 추심, 채권 신고의 공고(公告)와 최고(催告)를 하여 채무를 변제한다(87조-89조). 만약 잔여재산이 생긴 때에는 이것을 정관에 지정된 권리자에게 인도하지만 그와 같은 지정이 없을 때에는 법인의 목적에 유사한 목적을 위하여 처분할 수가 있다. 그 이상 처분되지 않은 재산은 국고(國庫)에 귀속된다(80조). 청산이 종결된 때에는 청산인은 3주간 내에 이를 등기하고 주무관청에 신고하여야 한다(94조).

외국법인

外國法人

우리나라 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 것과 마찬가지로 외국법인에 관하여도 아무런 규정을 두지 않았다.

물건

물건

物件

물건이 법률상 문제로 되는 이유는 권리의 객체(客體)라는 점에 있다. 인(人)이 권리의 주체로 되어 있는 데 대하여 대응하는 것이다. 그리고 물건은 특히 물권(物權)에 있어서 중요한 의의를 갖는다. 물권은 물건을 직접 또 배타적으로 지배하는 강력하고 확고한 권리이기 때문이다. 물론 권리의 객체는 물건에 한하지 않는다. 예컨대 물권에서도 권리질(權利質)과 같이 권리 위에 물권이 인정되는 경우도 있으며, 또 채권(債權)은 사람의 행위를 목적으로 하며 더욱이 인격권과 같이 사람의 생명·신체·자유·명예 등을 목적으로 하는 권리도 있다. 그러나 민법은 권리의 객체 일반에 관한 규정은 두지 않았다. 다만 권리의 객체의 하나인 물건에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 그리고 민법은 물건을 '본법에서 물건이라 함은 유체물(有體物) 및 전기(電氣) 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다'(98조)고 정의하고 있다. 다시 말하면 물건은 유체물이거나 또는 관리 가능한 자연력일 것, 관리가 가능할 것, 외계(外界)의 일부일 것, 독립한 물건일 것 등의 조건을 갖추어야 한다.

유체물과 관리가능한 자연력

有體物－管理可能－自然力물건에는 '유체물'과 '무체물(無體物)'의 두 가지가 있다. 유체물은 공간의 일부를 차지하고 사람의 5감(五感)에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질, 즉 고체(固體)·액체(液體)·기체(氣體)를 말한다. 유체물에 대하여 전기(電氣)·열(熱)·광(光)·음향(音響)·향기(香氣)·에너지 등의 자연력과 같이 형태는 없고 다만 사고(思考)상의 존재에 지나지 않는 것은 무체물이다. 따라서 권리도 무체물의 전형적(典型的)인 것이다. 우리나라 민법은 유체물뿐만 아니라 무체물도 물건 속에 포함시키고 있다. 그러나 모든 무체물이 물건은 아니며 '관리할 수 있는 자연력'만이 법률상의 물건 속에 포함된다. 관리할 수 있다는 것은 배타적 지배(排他的支配)가 가능하다는 것을 의미하며 이것은 유체물에 관하여도 요구되는 요건이다. 그러므로 민법상의 물건을 법률상의 배타적 지배가 가능한 유체물과 무체물 가운데의 자연력이라고 할 수 있다. 지배 내지 관리할 수 없는 물건은 이를 법률상 사용·수익(收益)·처분할 수 없으므로 권리의 객체가 될 수 없다. 98조는 무체물인 자연력에 관하여 이를 명시하고 있는데 유체물에 관하여도 마찬가지이다. 따라서 해(日)·달(月)·공기(空氣) 등은 유체물이지만 법률상의 물건의 개념에서 제외된다. 또 대기(大氣) 속에 방송되는 전파(電波)와 같이 배타적 지배가능성·관리가능성이라는 것은 상대적인 것으로 시대에 따라 변천하고 있다.

물건의 일부

物件－一部

물건은 상품으로서 거래의 대상이 되어 있다는 점에서도 명백한 바와 같이 1개의 물건으로서의 독립성이 요구된다. 따라서 물건의 일부는 원칙적으로 독립한 권리의 객체가 되지 않는다. 다만 약간의 예외가 있다. 예컨대 건물의 구분소유(區分所有)(215조), 타인의 권원(權原)에 의한 부합물(附合物)(256조 단서), 저당 부동산의 부합물(358조 단서) 등이 그것이다. 또 이것은 권리의 측면에서 보면 1개의 물건 위에는 동일한 물권은 1개밖에 성립하지 않음을 의미한다. 이른바 물권법에서의 '일물일권주의(一物一權主義)'의 원칙이다. 물론 이 면에서도 예외는 있다. 예컨대 1개의 물건 위에 성립하는 수개의 저당권과 같은 경우이다.

물건의 종류

物件－種類 물건은 그 존재형태에 의하여 여러 가지로 분류할 수가 있는데 여기서는 민법상의 관점에서 보아 중요한 물건의 분류만을 열거한다.

물건의 종류
물건의 종류		사 례	구별의 관점
1	단 일 물	말 ·소	물건의 형태상의 구별
	합 성 물	건물·보석박힌 반지
	집 합 물	각종의 재산
2	융 통 물	보통의 상품	사법상 거래의 객체가 될 수 있는냐 어떠냐의 구별
	불융통물	공용물·공공용물 금제물
3	특 정 물	이 말·이 구두	특정의 거래에 있어서 당사자가 물건의 개성에 착안하여 거래했느냐 어떠냐의 구별(374조, 462조, 468조, 570조)
	불특정물	OB 맥주 한 상자
4	대 체 물	금전·서적·곡물	일반 거래상 물건의 개성이 중요시되느냐 않느냐의 구별(598조, 702조)
	불대체물	서화·골동품·토지
5	소 비 물	금전·음식물	1회 사용하면 다시 사용할 수 있느냐 없느냐의 구별(598조, 609조, 618조)
	비소비물	토지·건물·기계
6	가 분 물	금전·곡물·토지	물건의 성질·가치를 심히 손상시키지 않고서도 분할할 수 있느냐 어떠냐의 구별(269조, 408조 이하)
	불가분물	말·건물·서화

단일물·합성물·집합물

單一物·合成物·集合物

단일물은 그 구성부분이 개성을 잃고, 독립한 단일체를 이루고 있는 것을 말한다(예；소·말 등). 합성물은 각 구성부분이 개성을 잃지 않고 결합하여 하나의 물건이 되어 있는 것을 말한다(예；家屋·寶石이 박힌 반지). 집합물은 민법의 원칙(一物一權主義)에서 말한다면 개개의 물건의 집합에 불과하지만 경제적으로는 하나의 물건으로서의 가치를 가지고 있으며 거래상으로도 일체로서 다루어지는 것을 말한다. 이러한 집합물을 특별법에 의하여 하나의 물건으로 인정하고 있는 경우가 있다. 예컨대 공장 등의 기업설비를 일괄하여 하나의 물건으로 인정하는 각종의 '재단저당제도(예；工場抵當法·鑛業財團抵當法 등)'가 이에 해당한다.

융통물. 불융통물

融通物·不融通物

사법상 거래의 객체가 될 수 있는 것이 융통물이며, 이것이 제한되어 있는 것이 불융통물이다. 불유통물은 다시 제한되어 있는 이유에 의하여 다음과 같이 분류되고 있다.

⑴ 공용물(公用物) ― 이것은 관공서(官公署) 건물과 같이 국가·공공단체의 소유에 속하며 공공의 목적에 사용되고 있는 물건이다. 물론 공용물도 공공의 사용이 폐지되면 거래의 목적이 될 수 있다.

⑵ 공공용물(公共用物) ― 이것은 도로·공원·하천과 같이 일반 공중의 공동사용에 제공되어 있는 물건이다. 공공용물도 공용폐지의 처분이 있거나 사실상 공용에 제공되지 않는 상태가 계속할 때에는 거래의 객체가 된다. 또한 공공용물의 소유권은 사인(私人)의 소유권의 존재를 배척하지 않는다. 예컨대 도로부지(道路敷地)는 사인의 소유에 속할 수 있다(도로 5조).

⑶ 금제물(禁制物) ― 이것은 법령에 의해 거래가 금지되어 있는 물건이다. 이에는 다시 소유·소지(所持)도 금지되어 있는 물건, 예컨대 아편·아편흡식기구(阿片吸食器具)(형 198조 이하 참조), 음란(淫亂)한 문서·도서 기타의 물건(형 243조, 244조 참조), 위조·변조한 통화(通貨)와 그 유사물(類似物)(형 207조 이하 참조) 등과 단지 거래가 금지되어 있는 물건, 예컨대 국보(國寶)·지정문화재(指定文化財)(문화재 20조, 26조, 54조, 61조 등 참조) 등이 있다.

특정물·불특정물

特定物·不特定物

특정물은 구체적인 거래에서 당사자가 특히 물건의 개성(個性)에 착안하여 거래한 물건을 말한다. 즉 물건의 성질에서 결정되는 것이 아니라 당사자의 주관(主觀)에 의하여 결정된다. 예컨대 '이 말(馬)'·'이 구두(靴)'와 같이 지정한 경우이다. 불특정물은 당사자가 거래에서 물건의 개성에 착안하지 않고 단지 수량·종류·품질에 의하여 지정한 물건을 말한다. 예컨대 'OB맥주 1상자'라고 하는 것과 같다. 따라서 이 구별은 주관적이며 상대적이므로 동일물이라도 당사자의 의사에 의하여 좌우된다. 예컨대 금전은 보통은 불특정물이지만 특히 봉금(封金)으로서 또는 지폐의 번호를 지적하면 특정물이 된다. 그리고 그것이 어느 편에 속하느냐에 따라 법적인 보호가 다르다. 예컨대 보존의무(374조)·인도(引渡)(462조)·매도인의 담보책임(570조) 등이 그러하다.

대체물·부대체물

代替物·不代替物

대체물은 통례적인 거래에서 특히 그 물건의 개성에 착안하여 거래하지 않는 물건을 말한다(예；金錢·書籍·穀物 등). 부대체물은 통례적인 거래에서 특히 그 물건의 개성에 착안하여 거래한 물건을 말한다(예；書畵·骨董品·土地·建物 등). 이 구별은 특정물·불특정물의 구별이 주관적인 구별인 데 대하여 물건의 성질에 의한 객관적인 구별이다. 이 구별의 실익(實益)은 소비대차(貸借)(598조)·소비임치(任置)(702조)에서 나타난다.

소비물·비소비물

消費物·非消費物

소비물은 용법(用法)에 따라 1회 사용하면 두번 다시 동일한 사용을 할 수 없게 되는 물건을 말한다(예；金錢·飮食物 등). 비소비물은 그 용법에 따라 몇 번이고 반복하여 사용할 수 있는 물건을 말한다(예；土地·建物·機械 등). 이 구별의 실익은 주로 소비대차(598조)·사용대차(609조)·임대차(618조)에서 발생한다.

가분물·불가분물

可分物·不可分物

가분물은 물건의 성질 및 가치를 현저히 손상시키지 않고 분할할 수 있는 물건을 말한다(예；金錢·穀物·土地 등). 불가분물은 분할하면 지금까지의 성질 및 가치를 상실하는 물건을 말한다(예；1匹의 말, 1채의 建物 등). 이 구별의 실익은 공유관계(262조)나 다수당사자의 채권(408조) 등에 관하여 생긴다. 또한 가분물이라도 당사자의 의사로써 특히 그것을 불가분물로 다루어질 수도 있다(409조 참조).

부동산

不動産

민법은 토지 및 그의 정착물(定着物)을 부동산으로 하고 있다(99조 1항). 부동산은 동산에 대립하는 개념이다. 양자가 구별되는 이유로 몇 가지 들 수가 있다. 첫째로 부동산은 경제적 가치에서 동산보다 훨씬 크며, 둘째로 부동산은 동산과 달리 소재가 일정하여 용이하게 장소를 변경시킬 수가 없다. 셋째로 권리의 공시방법(公示方法)이 다르다. 그러나 첫 번째의 이유는 오늘날에는 유가증권의 등장으로 경제적인 중요성을 거의 상실하고 있다. 근대법에서 양자를 구별하는 주요한 이유는 공시방법에 있다고 할 것이다. 예컨대 부동산에 관하여는 등기가 물권 거래의 효력요건이 되고 있으나(186조), 동산에 관하여는 사실적 지배, 즉 점유(占有)로 권리변동을 공시하는 것(188조, 330조)과 같다.

토지

土地

토지는 부동산의 전형(典型)이며 정당한 이익이 있는 범위 내에서는 일정한 지면(地面)의 상하(上下：즉 空中과 地下)를 포함하는 것이다(212조). 따라서 토지의 구성물(岩石·土砂·地下水 등)은 토지와는 별개의 독립한 물건은 아니며, 토지의 소유권은 당연히 그 구성물에도 미친다. 또 미채굴(未採掘)의 광물도 본래는 토지의 구성부분인데 광업법 2조는 국가경제상의 관점에서 일정한 종류의 미채굴의 광물을 토지소유권으로부터 분리하여 그 채취·취득하는 권능을 국가의 수중에 유보하였다. 그러므로 광업법의 적용을 받는 광물은 토지소유권의 내용에 포함되지 않는다. 토지는 자연적으로는 구분되지 않고 연속(連續)하고 있으나 인위적으로 그 지표에 선을 그어서 경계를 삼고 구분하여 토지대장(土地臺帳)에 등록한다(지적 1조, 4조). 등록된 각 구역은 독립성이 인정되며, 지번(地番)으로 표시되고 그 개수(個數)는 필(筆)로써 계산한다. 1필의 토지를 여러 필로 분할하거나 또는 여러 필의 토지를 1필로 합병(合倂)하려면 분필(分筆) 또는 합필(合筆)의 절차를 밟아야 한다(지적 15조 이하, 부등 93조 이하 참조). 물권변동에 관하여 독법주의(獨法主義：形武主義)를 취하고 있는 우리나라 민법에서는 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도하거나 제한물권을 설정하거나 또는 시효취득하지 못한다고 하는 것이 통설이다. 등기를 하여야만 물권변동이 생기고 토지의 일부에 대한 등기를 인정하지 않기 때문이다(186조, 187조, 245조 2항 참조). 그러나 전세권(傳貰權)에서는 분필절차를 밟지 않아도 1 필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있는 예외가 인정되고 있다(부등 139조 2항 참조).

건물

建物

건물은 토지의 정착물의 대표적인 것이다. 따라서 건물은 항상 토지와 별개의 부동산이 되고, 토지와는 별도의 등기부(登記簿：建物登記簿)를 두고 있다(부등 14조 1항). 건물에 관한 권리의 변동은 토지와 마찬가지로 등기하지 않으면 그 권리의 득실변경(得失變更)은 효력을 발생하지 못한다(186조, 187조). 건물은 구조상 독립성을 가지고 있으면 1개의 건물로서 거래하고 등기할 수가 있다. 예컨대 분양 아파트와 같이 1채의 건물의 일부일지라도 1개의 소유권이 성립한다(215조). 독립한 건물이 되기 위한 정도는 다음과 같다.

⑴ 건축 중의 건물 ― 이것은 양도(讓渡)·압류(押留) 등에 관하여 중요한 문제가 된다. 판례에는 지붕을 씌운 것만으로는 건물이라 할 수 없으나 지붕 및 벽이 되면 방 바닥이나 천장의 도배를 아직 하지 않았어도 건물로서 등기할 수 있다고 되어 있다. 그러나 결국은 거래의 실제에 처하여 사회관념에 의해서 결정하도록 되어 있다.

⑵ 건물의 개수 ― 토지와 달리 등기부에 의하지 않고 사회관념에 의하여 판단하여야 한다. 또 판례도 건물의 물리적 구조뿐만 아니라 주위(周圍)의 건물과의 접착의 정도·연락의 설비·사방의 상황·소유자의 의사 등을 고찰하여야 한다고 되어 있다.

⑶ 건물의 동일성 ― 건물을 개축하거나 장소를 이동해도 반드시 전의 건물과의 동일성이 상실되지 않는다. 또한 토지·건물 외에 수목(樹木)의 집단 등도 부동산으로 취급되고 있다.

동산

動産

부동산 이외의 물건이 동산이다(99조 2항). 토지에 부착하는 물건도 정착물이 아닌 물건은 동산이다(예；假植 중의 樹木이나 庭園石 등). 또 동산의 개수는 사회 통념에 의하여 결정된다. 예컨대 쌀·된장·간장 등은 용기(容器)에 의하여 개수가 결정된다. 또한 선박·자동차·항공기·건설기계 등은동산이지만 그 경제적 의의가 부동산과 비슷하므로 법률상 부동산에 준한 취급을 하고 있다. 그런데 부동산과 동산은 법률상의 취급이 각각 다르다. 양자의 주요한 상위점을 열거하면 다음과 같다. 부동산 물권의 공시방법은 등기(登記)이다. 그리고 이 등기의 효력은 그 권리의 득실변경이다(186조). 예컨대 매매계약에서 부동산의 소유권을 취득하여도 등기를 하지 않으면 법률상 소유권 취득의 효력을 발생하지 않는다. 또한 등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권 이전의 등기를 끝마쳤어도 만약 그 등기가 허위(虛僞)의 등기인 경우에는 매수인(買受人)은 소유권을 취득할 수가 없다. 즉 등기에는 이른바 '공신력(公信力)'이 없는 것이다. 이에 반하여 동산 물권의 공시 방법은 인도(引渡)이다. 그 효력은 동산 물권의 양도이다. 동산 매수인이 그 소유권을 공시하려면 인도, 즉 점유(占有)의 이전을 받지 않으면 아니 된다. 또한 매도인에게 처분권이 없어도 매수인이 선의(善意)로 동산을 매수하여 점유 이전을 받으면 그 동산의 소유권을 취득할 수가 있다(249조). 즉 점유에는 '공신력'이 있다.

무기명 채권

無記名債權

우리나라 민법은 무기명 채권을 동산으로 보지 않는다. 무기명 채권은 상품권·승차권·입장권·무기명 국채 등과 같이 특정의 채권자를 지정하지 않고서 채권증서(債權證書)의 정당한 소지인에게 변제하여야 할 증권적(證券的) 채권을 말하며, 채권은 증권에 화체(化體)되고 채권의 성립·존속·행사 등 모두 증권을 요건으로 하는 것이다. 우리 민법은 무기명 채권을 특수한 채권으로 보아 채권편(債權編)에 '무기명 채권'이라는 절을 두어 양도·즉시취득 등에 관한 특칙(特則)을 규정하였다.

주물·종물

主物·從物

어떤 물건의 경제적 효용을 완전하게 하기 위하여 다른 물건을 결합시켜서 보조적(補助的)으로 이용하지 않으면 안 될 때가 있다. 예컨대 가방과 열쇠, 칼과 칼집, 본채와 헛간 등이 그 예이다. 전자를 주물(主物)이라 하며 후자를 종물(從物)이라 한다(100조 1항). 그리고 주물·종물은 동일한 소유자에 속하고 있어야 한다. 또한 종물은 독립성을 상실하는 것이 아니므로 부가물(附加物)(358조)과는 다르며 또 주종(主從)의 관계가 있으므로 집합물(集合物)과도 다르다. 주물과 종물을 구별하는 실익은 종물은 주물의 처분에 따른다는 점에 있다(100조 2항). 주물에 관하여 매매가 있으면 종물을 포함시킨다는 약속을 하지 않아도 종물까지 포함된다(단, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다). 건물에 저당권이 설정되면 종물을 포함시킨다는 약속이 없어도 당연히 저당권의 효력은 종물에 미친다. 그러나 당사자가 주물 처분에 있어서 특히 종물의 처분을 유보한다는 약속을 한 경우의 종물은 제외된다. 그리고 주물·종물은 물건의 상호간의 관계인데, 학설은 주종(主從)이 있는 권리 상호간에도 주물·종물과 마찬가지로 취급하는 것을 인정하고 있다(예；元本債權과 利子債權, 建物과 그 敷地의 賃借權 등)

원물·과실

元物·果實

물건으로부터 생기는 경제적 수익을 과실이라고 하며, 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라고 한다. 민법은 천연과실(天然果實)과 법정과실(法定果實)의 두 종류를 인정하고 있다. 양자는 물건으로부터 생기는 경제적 수익이라는 점에서는 공통하지만 그 밖의 점에서는 다르므로 그 법률적인 취급을 달리하고 있다. 또 민법은 물건의 과실만을 정하고 주식(株式)의 배당금(配當金)이나 특허권(特許權)의 사용료와 같은 권리의 과실을 인정하고 있지 않다.

천연과실

天然果實

물건의 용법에 의해 수취(收取)되는 산출물이 천연과실이다(101조 1항). 쌀, 과수의 열매, 우유, 동물의 새끼 등과 같이 자연적·유기적으로 산출되는 물건에 한하지 않고, 광물·석재·토사(土砂) 등과 같이 인공적·무기적으로 수취되는 물건도 천연과실이다. 이와 같은 천연과실은 원물로부터 분리하기 전에는 원물의 구성부분으로서 분리와 더불어 독립한 물건이 된다. 또한 분리한 경우 천연과실은 누구의 것이 되는가에 관하여 민법은 분리할 때에 이것을 수취하는 권리를 가진 자에게 귀속한다고 정하고 있다(102조 1항). 수취권자는 원칙적으로 원물의 소유자이지만(211조) 예외로 소유자 이외의 자일 경우도 있다. 예컨대 선의의 점유자(201조) 지상권자(279조)·임차인(618조)·매도인(587조) 등이다. 또한 미분리(未分離)의 천연과실은 일반적으로 원물(元物)의 일부이며 독립한 물건은 아니지만 관습상 미분리인 채로 거래의 객체가 되는 때가 있다(예；과일·立稻·立麥 등). 이와 같은 경우에는 그 범위에서 독립성을 인정하고 이에 관하여 타인의 물권의 성립을 인정하고 있다. 단, 독립한 거래의 목적으로 하기 위해서는 명인방법(明認方法)을 요한다는 이론이 시인되고 있다. 이것은 생립(生立)하고 있는 수목(樹木)을 토지에서 분리하여 거래할 수 있다는 이론과 동일하다.

법정과실

法定果實

물건의 사용의 대가(代價)로서 받는 금전 기타의 물건이 법정과실이다(101조 2항). 예컨대 부동산 사용의 대가인 가임(家賃)·지료(地料), 금전대차의 이자 등이 법정과실이다. 또한 법정과실의 귀속은 어떻게 되는가에 관하여 민법은 이것을 수취할 수 있는 권리의 존속기간 일수(日數)의 비율로 취득한다(102조 2항)고 하였다. 따라서 가령 임대 중의 가옥이 타인에게 양도되면 양도일(讓渡日) 이전의 가임은 전가주(前家主)가 취득하고, 그 이후의 가임은 신가주가 취득하게 된다. 그리고 판례(判例)는 가임·지료가 연(年) 혹은 월(月)로써 결정되어 있는 경우에도 마찬가지로 취급된다고 하였다. 다만 이것과 다른 약속이나 관습이 있는 경우에는 그것에 따른다.