글로벌 세계 대백과사전/법률/민사소송법/상 소

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상소[편집]

상소제도[편집]

上訴制度 상소란 하급법원의 재판에 잘못이 있다고 하여 패소한 당사자가 그 정정(訂正)을 구하고 상급법원에 대하여 불복을 신청하는 것을 말한다. 상소의 신청이 있으면 그 판결은 확정되지 않으며, 사건은 상급법원으로 넘어가고(移審), 거기에서 계속하여 심리판결된다. 이와 같이 하급법원의 재판 정정을 위하여 마련된 것이 상소제도이다. 상소는 당사자의 올바른 권리를 보장할 뿐만 아니라 하급법원이 잘못된 재판을 하지 않도록 주의를 환기하는 예방적 작용도 가진다. 또한 전국 각지에 많이 존재하고 있는 법원에서 같은 종류의 사건이 각각 달리 판결되지 않도록 상소에 의하여 재판의 통일을 기할 수도 있다. 이렇게 하기 위해서는 다음에 설명하는 것과 같이 상소법원은 대법원을 정점으로 하여 피라미드형으로 구성되고 있다. 상소의 종류에는 제1심 판결에 대한 항소, 항소심 판결에 대한 상고, 결정·명령의 재판에 대한 항고 등이 있다. 항소와 상고는 당사자의 청구에 관한 법원의 판단인 판결에 대한 불복신청이며, 항고는 소송절차상의 부수문제에 대한 판단인 결정·명령에 대한 불복신청이므로 항소·상고의 경우가 더 중요하며 절차도 신중하다. 이와 같이 재판의 형식에 따라서 상소의 종류가 달라지는 것이지만 법원이 재판의 형식을 틀리게 한 경우에도 그 재판에 따른 상소를 하면 된다. 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다(410조). 상소에 의하여 사건의 최종적인 해결이 지연되는 것을 피할 수 없으므로 무제한의 상소는 허용되지 않는다. 일반적으로 2회의 상소가 인정되고 있다. 2회의 상소에도 사건의 해결을 늦추려고 하는 악의의 당사자에 의하여 상소가 남용된다면 상대방의 괴로움은 말할 수 없이 심하고 법원의 노력(努力)이나 경비가 쓸데없이 소비되기 때문에 외국에서는 소액·경미한 사건 등에 대해서는 원칙적으로 상소를 1회로 제한하고 있다. 그러나 우리나라에서는 이와 같은 상소의 제한은 규정하고 있지 않다.

상소의 심급관계[편집]

上訴-審級關係 대법원을 정점으로 하여 3계단(사실상으로는 4계단)으로 나누어 피라미드형으로 법원이 조직되어 있다. 즉 제1심(지방법원의 단독판사 또는 합의부)·제2심(항소심)·제3심(상고심)의 '4급 3심제(사급삼심제)'이다. 이 심급제에 의한 법원의 상하관계는 행정관청과 달리 단순히 상소제도상의 관계에 불과하며 상급법원은 하급법원의 재판을 지휘감독하는 경우는 없으며(사법권의 독립), 하급법원이 행한 재판의 당부(當否)를 판단하는 것 뿐이다. 제1심이 단독판사인 경우의 항소심은 지방법원 합의부가 되고, 이 항소심판결에 대한 상고심은 역시 대법원이다. 제1심이 지방법원 합의부인 경우 항소심은 고등법원, 상고심은 대법원이 된다.

항소심[편집]

항소[편집]

抗訴 제1심의 종국판결에 대한 상소를 말한다. 항소할 수 있는 판결은 단독판사 또는 지방법원 합의부가 제1심이 되어 행하는 판결이다. 고등법원이 제1심이 되는 경우도 있으나 그 판결에 대해서는 항소가 없고 대법원에 상고가 될 뿐이다. 항소할 수 있는 경우는 제1심의 종국판결에 대한 것뿐이며 중간판결(186조)에 대해서는 허용되지 않으며 중간판결에 대한 불복은 종국판결에 대한 항소로서 신청하면 된다. 제1심 판결의 소송비용에 대한 재판만이 불복이라는 이유만으로 항소한다는 것은 본말(本末)이 전도(顚倒)된 것이므로 이를 허용하지 아니한다(361조). 다만 본안과 소송비용의 양자 재판에 대하여 불복신청하였을 경우, 본안의 불복이유가 없는 경우에도 소송비용의 재판에 대한 것 뿐이라는 이유로 부적법으로 되는 것은 아니다.

항소권[편집]

抗訴權 당사자가 제1심의 판결에 불복이라고 하여 항소를 신청할 수 있는 소송상의 권리. 항소권은 제1심 판결에 의하여 패소되어 불복의 이익을 가진 원고 또는 피고에 생긴다. 불복의 이익은 원고의 청구를 기준으로 하여 형식적으로 결정되어 청구의 전부 또는 일부가 부정(전부 또는 일부패소)되면 원고는 불복의 이익이 있는 것으로 된다. 피고의 불복의 이익은 원고에게 역으로 대응해서 생긴다. 즉 원고가 전부패소되는 경우 피고는 전부승소가 되어 불복의 이익은 없으나, 원고가 일부승소·일부패소하는 경우는 피고도 일부패소·일부승소가 되어 양자 모두 볼복이 있다. 이와 같이 원고가 전부승소를 하게 되면 항소의 이익이 없는 것이 원칙이나 예외로서 제1심에서 전부승소하더라도 불복이 있는 것으로 하여 항소의 이익을 인정하지 않으면 아니 되는 경우가 있다. 예를 들면 강제집행을 받는 채무자가 채무변제의 유예를 이유로 청구이의의 소를 제기하고, 전부승소한 경우 그 판결의 기판력의 표준시 전의 변제에 의한 채무소멸을 이유로 하는 별도의 청구이의의 소를 제기함을 금하고 있으므로(505조 2항), 유예를 이유로 하는 이의소송에서 전부승소를 하더라도 항소를 하는 것을 인정하며 항소심에서 소의 변경에 의하여 채무소멸을 주장하지 않으면 아니 된다. 원고가 예비적 청구를 하여 이것이 인정되어 승소하더라도 주위청구(主位請求)에서 패소하고 있으므로 불복의 이익이 있다. 피고가 청구기각을 신청하였는데 소의 부적법 각하 판결이 내려진 경우는 일부승소·일부패소의 관계에 준하여 불복의 이익이 있으나 반대의 경우는 전부승소가 되어 항소의 이익은 없다. 전부승소의 경우는 원고가 소를 변경하기 위하여(235조), 또는 피고가 반소(382조)를 제기하기 위하여 항소할 수가 없다. 항소권은 당사자의 소송상의 권리이며, 권리자가 이것을 포기할 수도 있고(364조), 당초부터 당사자 상호간의 합의에 의하여 항소를 하지 않을 것을 약속할 수도 있다. 이것을 '불항소(不抗訴)의 합의'라 한다. 이와 같은 합의가 상호간의 자유의사에 기해서 이루어지면 항소권은 당사자 쌍방에 발생하지 않는다. 다만 이러한 합의가 이루어지는 것은 통상의 민사사건에 있어서뿐이며, 직권탐지주의가 가미되는 인사소송에서는 할 수가 없다.

항소기간[편집]

抗訴期間 항소를 제기할 수 있는 것은 항소인이 판결의 송달을 받은 날로부터 2주일 안에(抗訴期間) 하지 않으면 아니 되나 판결선고 후 송달 전의 항소제기도 유효하다(366조 1항 단서). 항소의 기간은 그 기간이 경과되면 항소권이 소멸되고 마는 불변기간이다(366조 2항). 따라서 소송행위의 추완을 인정하는 경우도 있다(160조).

항소장[편집]

抗訴狀 항소를 하기 위해서는 항소장이라고 하는 서면을 그 판결을 한 제1심법원에 제출하지 않으면 아니 된다. 항소상에는 당사자(필요하다면 법정대리인)의 성명, 제1심 판결의 표시, 판결에 대한 항소의 취지 등을 기재하지 않으면 아니 된다(367조). 다만 항소를 하는 이유는 쓰지 않더라도 구애되지 않는다.

부대항소[편집]

附帶抗訴 항소인의 상대방인 피항소인이 항소에 부수해서 제1심 판결을 자기에게 유리하도록 변경함을 구하는 신청으로서 항소는 아니다. 따라서 항소권의 포기나 항소기간의 경과로 말미암아 항소권이 소멸되더라도 상대방이 항소하면 부대항소를 할 수가 있다. 또한 항소가 아니기 때문에 전부승소한 자라 하더라도 부대항소에 의하여 소의 변경을 하고 반소를 제기할 수도 있으며 소송비용에 한한 부대항소도 허용되고 있다. 이에 따라서 항소에 의한 심판의 범위가 변경되는 경우가 있으며 항소인에 따라서는 제1심보다 불이익한 항소판결를 받는 경우도 생긴다. 부대항소는 항소의 제기로부터 항소심의 변론이 종결될 때까지는 언제든지 행할 수가 있으며 이것은 항소제기와 동일한 방식에 의한다(374조). 또한 항소에 부수된 것이므로 항소의 취하나 각하 등이 있는 때에는 부대항소도 그 효력을 잃게 되나 다만 항소기간 안에 행한 부대항소는 독립된 항소로서 남게 된다(373조:부대항소의 종속성).

항소심[편집]

抗訴審 항소심은 제1심 판결의 법률 적용에 잘못이 있다고 하여 볼복을 신청할 뿐만 아니라 사실인정의 잘못이 있다고 주장할 수도 있다. 항소심은 일단 항소인이 신청한 불복의 범위에서 제1심 판결의 당부(當否)를 판단하는 것이므로 그것을 통하여 사건의 심리를 제1심과 같이 행할 수가 있다(378조). 이 때문에 항소심은 제2심의 사실심이라고 불린다. 당사자는 항소심에 있어서 새로운 사실자료를 제출할 수가 있다. 이것을 '변론의 갱신권'이라 한다. 다만 제1심에서 미리 제출할 수도 있었던 사실자료를 제출하고 변론을 변경하는 것은 소송을 지연시키는 것이 되므로 허용하지 않는다(138조). 또한 항소심은 사실심인 까닭에 원고는 소의 변경을 하고, 피고는 반소를 제기하는 것으로 인하여 제1심보다 더 심판의 범위를 확장할 수가 있다. 항소심은 불복의 한도에서 제1심 판결의 당부를 심사하는 것이 본지(本旨)가 되는 것이며 항소심의 심리판결은 제1심 판결의 존재를 전제로 하여 제1심의 절차는 법률에 반하지 않는 한 항소심에 있어서도 그대로 효력이 지속되며 제1심의 심리결과는 항소심에서 그대로 이용할 수가 있다(380조). 이러한 점에서 항소심은 '속심제(續審制)'라고도 불리며 제1심의 심리와는 전혀 관계 없이 항소심이 새롭게 사건의 심리를 행하는 '복심제(覆審制)'와는 다르다. 따라서 항소심은 제1심의 심리를 속행하고 사건에 대하여 스스로의 판단을 하는 것이므로 항소심을 거친 경우는 판결의 기판력의 표준시점은 그 변론종결시가 되는 것이다. 항소심의 변론은 형식적으로는 새로운 것이지만 실질적으로는 제1심의 변론의 속행이며 당사자가 제1심의 변론결과를 진술함에 따라서(377조 2항:변론의 범위) 속행되는 변론의 형식을 갖추어서 개시된다. 변론에 있어서는 항소인은 제1심 판결에 불복하는 점을 진술하고 피항소인은 항소의 각하 또는 기각을 신청하거나 부대항소에 의하여 자기의 불복을 신청할 수가 있다. 항소심의 변론은 항소 또는 부대항소의 범위에서 행하는(377조 1항:변론의 절위) 이외에 소의 변경이나 반소에 의한 새로운 청구에 대해서도 변론할 수 있다.

항소의 취하[편집]

抗訴-取下 항소인이 일단 신청한 항소를 철회하는 것을 항소의 취하라고 말하며 제1심부터의 소를 철회하고 마는 소의 취하(239조:소의 취하)와는 다르다. 항소기간 경과 후에 항소를 취하하면 제1심 판결이 확정된다. 취하는 항소권의 포기가 아니므로 항소기간 안에 취하하는 경우에는 항소기간이 경과할 때까지는 또다시 항소할 수가 있다. 한 개의 전부판결의 일부에 대해서만 불복이 있다고 하여 항소하는 경우라도 전체가 이심(移審)하는 항소불가분의 원칙이 있는 까닭에 항소의 일부취하는 허용되지 않는다. 항소심의 종국판결이 있을 때까지 항소인의 일방적인 의사표시에 의하여 취하시킬 수가 있다. 이 밖에 당사자 쌍방이 결석하고, 그 후 법원이 지정한 신기일(新期日)에도 역시 당사자 쌍방이 결석한 경우에 항소의 취하가 있는 것으로 간주한다(241조).

항소각하[편집]

抗訴却下 항소가 적법하지 않으면 항소이유의 유무를 판단하지 않고 부적법한 것으로 각하한다. 항소의 적법요건은 ① 항소할 수 있는 판결이 존재할 것, ② 항소기간 내에 항소할 것, ③ 제기의 방식·기재사항 등을 준수할 것(367조), ④ 당사자 적격이 있을 것(제1심의 원고 또는 피고), ⑤ 불복이 있을 것, ⑥ 항소권의 포기 또는 불황소의 합의가 없을 것 등이다. 위의 요건 중 어느 하나를 결하여도 부적법한 것으로 각하된다. 즉 항소요건은 항소 본안판결의 전제요건이므로 항소이유가 없다는 것이 명백하더라도 항소요건이 빠져 있으면 이 판결을 하게 된다. 명백히 부적법한 항소는 변론 없이 부적법 각하 판결을 할 수가 있다(383조).

항소기각[편집]

抗訴棄却 항소에 의한 불복의 이유가 없는 경우에는 항소기각의 판결이 행하여진다. 이것은 원판결을 정당하다고 유지하는 항소심의 본안판결인 까닭에 이것이 확정되면 원판결도 그 범위에서 확정된다. 다만 판결의 기판력 표준시는 항소심의 최종변론 종결시가 된다. 제1심 판결의 이유가 부당하더라도 그 결론이 정당하다고 인정되는 경우에는 역시 항소기각의 판결을 행한다(384조).

원판결의 취소[편집]

原判決-取消 항소인의 불복주장이 정당하고 제1심 판결이 부당하다고 인정한 때에는 이것을 취소하지 않으면 아니 된다(386조:제1심판결의 취소). 또한 원판결의 성립절차가 법률에 위배되었다거나 소송절차에 중대한 잘못이 있었다면 판결의 결론 당부(當否)에 관계 없이 원판결을 취소시키지 않으면 아니 된다(387조). 원판결이 취소되면 소송에 따른 법원의 판단이 없어지게 되므로 무엇인가의 해답을 하지 않으면 아니 된다. 항소심은 사실심리이며 또한 스스로 사실자료를 수집하여 심리할 수 있고 사건에 대하여 판단할 수 있는 입장에 있으므로 원판결을 취소한 후에는 자판(自判)하는 것이 원칙이다(取消自判). 원판결에 잘못이 있고 이것을 취소해서 변경하는 경우에는 그 변경의 범위는 불복의 한도에 한한다(385조:抗訴認容節圍). 따라서 항소인의 불복신청이 없는 부분에 대해서까지 항소인에게 이익되게 변경하는 것이나, 또는 상대방의 항소나 부대항소가 없는 한 항소인에게 불이익으로 변경하는 것 등은 금지된다. 원판결이 소를 부적법이라 하여 각하한 판결에 대하여 이것을 부적법 각하할 수 없는 것이라고 인정하는 경우에 원심에서는 본안 심리가 행하여지지 않았으므로 사건을 제1심 법원으로 환송하지 않으면 아니 된다(필요적환송:388조). 제1심 판결을 전속 관할위반이라는 것에 기해서 취소하는 경우에는 원심으로 환송하지 아니하고 본래의 전속관할법원(專屬管轄法院)에 사건을 이송하지 않으면 아니 된다(389조).

상고심[편집]

상고[편집]

上告 항소심의 종국판결에 대한 제2회째의 상소이다.항소는 제1심 판결에 대하여 법률상·사실상이라는 점에서 불복을 신청하는 상소인 것이나 상고는 원판결에 법령위반이 있다는 것만을 주장하는 상소인 것이며 상고는 법률심이라고 불리는 것은 이러한 까닭이다. 상고는 고등법원이 제2심, 또는 제1심으로 선고한 종국판결이나, 지방법원 합의부가 제2심으로 선고한 종국판결에 대하여 하는 것이 원칙이나(392조 1항), 불항소 합의가 있을 때에는 제1심 판결에 대하여도 하게 된다(비약상고:360조 1항 단서, 392조 2항). 환송(還送) 또는 이송(移送)도 종국판결이므로 상고의 대상이 될 수 있겠으나, 판례는 이것을 중간판결로 보고 독립된 불복을 인정하지 않는다. 또 상고심은 원심판결을 오로지 법률적인 면에서만 심사하는 것이므로 비약상고에 대해서는 원심판결의 사실확정이 법률에 위반됨을 이유로 그 판결을 파기하지 못한다. 상고는 정당한 재판에 의한 당사자의 권리보장에 도움이 될 뿐만 아니라 법률심으로서의 상고법원에 의하여 법령의 해석·적용을 통일시킨다는 중요한 사명을 지니고 있다. 상고의 제기는 원심판결을 행한 법원에 상고장을 제출해서 행한다(395조, 367조). 이것은 상고가 적법이냐 아니냐 하는 것을 원심에 심사시켜 상고심의 부담을 그만큼 감소시키려는 데 있는 것이다. 원심판결의 승소자도 제기할 수 있다.

상고이유[편집]

上告理由 상고는 원판결에 법령의 해석적용에 잘못이 있는 것만으로 불복해서 행하는 상소인 까닭에 상고이유는 법령위반의 주장에 한한다(393조). 즉 헌법 등의 법령위반은 그것이 판결영향을 미치는 것이 명백한 경우가 아니라면 상고이유가 되지 않는다. 상고심은 법률심인 까닭에 항소심과 같이 사실인정을 하지 않고 원판결이 적법으로 확정시킨 사실인정에 구속되며(402조:사실심의 專權), 확정된 사실에 대한 법적용의 당부(當否)만을 심사한다. 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서로 제출하여야 하는데, 상고장에 상고이유를 기재하지 아니한 때에는 상고법원의 법원사무관 등으로부터 원심법원의 소송기록 접수의 통지를 받은 날로부터 20일 내에 상고이유서를 제출하여야 한다. 상고인이 이를 위반한 때에는 상고법원은 직권 조사사유가 있는 때를 제외하고는 변론없이 기각판결을 하여야 한다(제399조).

상고심의 종료[편집]

上告審-終了 상고요건이 결여된 경우는 상고가 부적법이라 하여 각하되며 상고이유로서 주장된 법령위반이 인정되지 않을 경우에는 상고가 기각된다. 상고를 기각하는 경우는 변론 없이 서면심리에 의하여 행할 수가 있다(400조). 상고이유를 인정하는 경우에는 원판결을 파기하여 원심에 사건의 재심리를 위하여 환송하는 것이 원칙이다. 이것은 상고심이 사실심리를 하지 않기 때문이다. 환송을 받은 법원은 그 판결의 파기이유가 된 상소심의 판단에 구속되며 그것에 기하여 사건심리를 속행하게 된다(406조 2항). 확정된 사실에 대하여 법령의 적용이 잘못되었다는 것을 이유로 원판결을 파기하는 경우, 그 사실만으로 충분히 사건을 판결할 수 있을 경우와 사건이 법원의 권한에 속하지 아니함을 이유로 원판결을 파기하는 경우는 예외로서 그 사건에 대하여 자판(自判)하지 않으면 아니 된다(407조:파기자판).

항고[편집]

항고[편집]

抗告 판결 이외의 재판인 결정·명령에 대한 간이한 상소. 모든 결정·명령에 대하여 항고가 되는 것이 아니며 법률이 항고할 수 있다고 정한 것에 한한다. 결정·명령은 소송절차상 문제가 된 사항에 대한 법원의 판단이며 그 판단을 빨리 확정하여 절차상의 다툼을 없애고 소송절차를 속행하는 편이 안정되므로 중요한 문제에 대한 결정·명령에 항고를 인정하고 있는 것이다. 따라서 항고절차는 간이·신속하게 할 수 있도록 정하고 있다. 즉 항고심 절차도 결정 절차와 같이 임의적 변론으로 행하여진다. 또한 결정·명령은 판결과 달리 그 기속력(羈束力)은 없으며 결정·명령을 한 자가 스스로 잘못을 인정하게 되면 언제든지 그것을 정정할 수 있는 재판이므로 결정·명령에 불복이라는 이유로 항고가 신청되었을 경우에 즉시 그 문제를 상급의 항고심으로 이송하여 결정·명령의 당부를 심판시키는 것보다 그 결정·명령을 재판한 법원에 반성하는 기회를 주고 잘못되었다고 인정하게 되면 스스로 정정시키는 것이 타당하다(416조). 이러한 점은 항고가 항소·상고와는 현저하게 다른 것이다.

항고의 종류[편집]

抗告-種類 항고에는 '보통항고'와 '즉시항고'가 있다. 보통항고는 특히 기간의 정함이 없으며 그 이익이 있는 한에는 언제든지 행사할 수가 있다. 즉시 항고는 신속하게 결정할 필요가 있는 사항에 대하여 일정한 불변기간 안에 한하여 행함을 허용하고 있으며 또한 항고를 하게 되면 그 재판의 집행력이 정지하게도 된다(414조, 417조). 항고법원의 결정과 고등법원의 결정 및 명령에 관하여는 새로이 대법원에 재항고를 제기할 수 있다. 재항고는 판결절차에 있어서의 상고에 해당하는 것으로 이 절차에는 상고에 관한 규정이 준용된다(413조 2항). 재항고 이유서 제출에 관하여는 항고기간의 제한이 있는 즉시 항고에 적용된다고 본다. 항고의 제기는 법률이 특별히 정한 경우에만 인정되므로 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판의 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 제기할 수 있다(420조). 이 항고의 제기기간은 1주일의 불변기간이다. 수명법관 또는 수탁법관의 재판이 수소법원의 재판인 때에는 항고를 할 수 있는 성질의 것이며 그것에 대하여 이의를 신청할 수 있다(411조). 이것은 상소는 아니지만 준항고라 하여 이 이의 (異意)에 대한 결정에 대해서는 항고할 수 있다(411조 2항). 이와 같이 항고법원은 보통심급제도와 같다(법조 14조 2호, 28조 2호). 항고는 원심법원에 항고장을 제출함으로써 제기한다(415조).