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상법의 기본개념

상법

商法

우리들의 생활은 다방면에 걸쳐서 매우 복잡한

바가 있는데, 이것을 크게 나눈다면 공민생활(公民生活)과 시민생활(市民生活)이라고 할 수 있다. 이 두 가지 생활에 상응해서 우리들의 사회생활을 규율하는 법률도 공법(公法)과 사법(私法)으로 구별된다. 그리고 시민생활 일반을 규율하는 법이 민법이며, 또 시민생활 중에서 경제생활 특히 기업활동을 둘러싼 생활을 규율하는 법이 상법이다. 그리하여 민법과 상법과의 관계는 사법으로서, 일반법(普通法)과 특별법의 관계가 있다. 상법이 민법의 특별법이라는 것은 상법이 시민생활 일반을 규율하는 것이 아니라 우리들의 경제생활 특히 기업활동을 둘러 싼 생활이라고 하는 특별한 생활관계를 규율하는 법률인 때문이다.

다음에, 사법인 민법의 특별법으로서의 상법이 어떠한 의의를 가지고 있는가에 대해서 설명한다. 상법은 연혁적으로는 상인이라는 직업인에게만 적용된 신분법으로서 직업적 계급법(職業的階級法)에 불과하였다. 그리고 근대입법으로 된 후에도 상사(商事)에 대한 특별법으로서 국한되어 있어서 현재 시행되고 있는 우리나라의 상법도 이러한 상사법으로서의 형식을 보유하고 있는데 이것을 오늘날의 생활에 적합시키는 데에는 '기업의 법'으로서 정립(定立)하여 운용하는 것이 적당한 것으로 되어 있다.

실질적 의의의 상법

實質的意義－商法

이것은 기업의 법, 즉 기업에 특유한 생활관계를 규율하는 법규의 총체(總體)를 가리킨다고 정의할 수가 있다. 말할 것도 없이 기업이란 자본주의 사회에서의 통일적인 영리적 계획의사를 가진 독자(獨自)의 경제적 생활체로서 이것이 계속적 영리활동으로 재산적 수익의 증대를 기도한다. 그리고 조직적으로는 기업에 특유한 설비나 기구 등을 포함하고 있으며, 또 행위적으로는 기업에 특유한 활동상태와 관계를 가지나 관계자의 면에서 본다면 단순히 기업의 구성 및 경영에 참여하는 기업의 당사자에게만 한하지 않고 기업과 교섭을 갖는 일반인에게도 미치는 법으로서, 이 의미에 있어서 기업을 중심으로 하는 전국민의 법이라고 할 수 있다. 더욱이 이와 같은 법은 기업관계의 특수성에 기하여 민법의 규정을 보수변경(補修變更)한 것, 또는 특수한 수요(需要)에서 기업 독자의 제도를 창설한 것 등 여러 가지가 있어서 이른바 상법전뿐만 아니라 기타의 기업에 특유한 법규도 모두 이 속에 포함된다.

형식적 의의의 상법

形式的意義－商法

이것은 성문법으로의 상법전을 가리키는 것은 물론이다. 즉 실질적 의의의 상법에 대하여 법전의 형식으로 제정되어 '상법'이라고 부르는 성문법을 말한다. 우리나라 상법전은 1962년 1월 20일 법률 제1000호로 제정 공포되었다. 그때까지는 1899년에 제정된 일본상법을 기초로 한 구(舊)상법이 효력을 가지고 있었다. 이것은 약간 프랑스법계의 규정을 포함한다고 하나 그 대부분은 독일 구(舊)상법을 모델로 한 것으로 독일법계라고 할 수 있다. 그 후 경제계의 필요에 따르기 위하여 1911년·1932년·1933년·1938년에 개정되고, 1938년에 유한회사법이 제정되어서 1940년 1월 1일부터 시행되었다. 우리 상법은 법전편찬위원회에서 1957년 11월 21일에 기초를 완료한 상법초안이 국회에 제출되었으나 심의를 하지 못하고 있다가 1961년 5·16 이후 국가재건최고회의 상임위원회를 통과하여, 1962년 공포, 1963년부터 시행하였으며, 그 후 몇 차례의 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 새 상법은 상인 개념의 결정에 있어서 주관주의에 입각하였으며, 보험편을 독립시켜 그 내용을 풍부하게 하고, 해상편에서 해상법의 국제성과 통일성에 따라 국제통일조약을 따른 점 등에 특색이 있으나, 회사편을 제외하고는 재래의 법제와 큰 차이가 없다. 그러나 새 상법 중 회사편의 주식회사제도에 있어서는 큰 변혁을 가져왔다. 이러한 변혁은 우리나라 주식회사의 체제를 미국법에 접근시킨 것이라고 할 수 있다.

상법의 특질

商法－特質

상법은 기업에 특유한 생활관계를 규율하는 법으로서 일반생활을 규율하는 민법에 대하여 특수성을 갖는다. 지금 이것을 기업활동의 면과 그 활동의 기초인 기업조직의 면으로 나누어 고찰하기로 한다.

(1) 기업활동에 관한 특질 ― ① 영리성(營利性)：기업은 영리의 의사가 일반 사법상의 행위와 달라서 일정한 목적하에 통일적·계획적이며 또한 끊임없이 계속적으로 실현되는 데에 그 특질이 있다. 예컨대 상인이 그 영업의 범위내에서 타인을 위하여 상행위를 한 때에는 상당한 보수를 청구할 수 있다거나(61조), 법정이율이 민법보다 한층 높아서 연 6푼이라는 것(54) 등이다. ② 계약의 자유：거래, 더욱이 대량집단적 거래를 가능하게 하기 위하여서는 계약의 자유 및 방식의 자유가 불가결의 요건이 되며 이것은 상거래 때에 자주 행하여진다. 예컨대 민법에서는 인정되지 않는 유질계약이 허용되는 것(59조) 등이다. ③ 간이신속주의：기업활동이 반복해서 집단적으로 행하여지는 이상, 예컨대 상행위의 대리(48조) 또는 계약의 청약 효력(51조, 52조) 등과 같이 그 간이신속한 체결 및 이행이 필요하다. ④ 개성의 상실：기업활동이 영리의 추구인 이상, 행위의 상대방 및 급부의 내용에 관하여 그 개성이 중시되지 않는 것도 당연히 있어서, 예컨대 각종의 개입권을 인정한다거나 발기인이 인수되지 아니한 주식의 인수담보책임이 납입을 완료하지 아니한 주식의 납입담보책임(321조)을 지는 것 등이다. ⑤ 정형성(定型性)：기업활동이 개성을 상실하고 또 간이신속을 중시하므로 행위의 내용 및 효과의 정형화를 요구하여 보통계약약관이나 각종의 요식증권을 많이 이용한다. ⑥ 기타：예컨대 상업등기 제도와 같은 공시주의(公示主義), 명의대여나 부실한 등기의 책임, 자칭사원(自稱社員)의 책임, 유가증권의 문언성(文言性)을 정하고 있는 외관주의(外觀主義) 및 기업주체 또는 그 관계자의 책임을 중시하는 책임의 가중 등을 상법의 특질로 하고 있다.

(2) 기업조직에 관한 특색 ― ① 자본의 집중：기업이 마음껏 활동하여 다른 기업과 경쟁하여도 지지 않는 실력을 갖추기 위해서는 다액의 자본이 필요하다. 따라서 자본조달의 편의가 강구되어야 하기 때문에 각종의 회사제도는 이를 위하여 마련되었다고 할 수 있다. ② 위험의 분산과 유한책임：기업이 방대한 자본을 집중해서 활동하는 반면, 기업은 숙명적으로 위험에 직면하므로 위험의 분산 방법을 도모하여야 한다. 여기에 손해보험이나 공동손해의 제도가 존재하는 까닭이 있다. 또 위험분산의 필요는 기업주체의 책임을 제한하여 주주(株主) 또는 사원의 책임을 많이 유한책임으로 하고 있다(279조, 553조). ③ 기업의 유지： 한 번 성립한 기업이 해체하는 것은 단순히 기업주체뿐만 아니라 그 관계자, 나아가서 경제사회에도 영향을 미치고 막대한 손실을 초래하므로 상법은 기업의 유지에 관하여도 고려를 하고 있다. 예컨대 회사재산의 독립화나 회사의 합병과 계속,

회사의 조직변경 등의 제도는 이때문이다. 또한 상업사용인이나 대리상제도를 두어서 기업을 위하여 노력(勞力)의 보충을 꾀하고 있는 것도 그 특색이라고 할 수 있다.

상법의 법원

商法－法源

'법원'이라 하는 말은 여러 가지로 해석되는데 여기에서 상법의 법원이라고 하는 것은 실정법(實定法：實證法이라고 불리며 입법이나 관습과 같은 경험적 사실의 성격을 가진 법을 말한다)으로서의 상법이 어떠한 형식으로 존재하는가를 말하는 것이라고 한다면, 상법의 법원은 다음의 표와 같다. 이하 이 법원에 관하여 간단히 설명하기로 한다.

(1) 상법전 ― 상법 법원의 중심이 되는 것은 상법전이다. 이에 관하여는 이미 설명하였으므로 다시 여기에서 설명하지 않는다.

(2) 상사특별법 ― 상법전을 일반법으로 하여 이것에 우선해서 작용되는 법령, 예컨대 은행법－보험업법－신탁업법 등의 일련의 기업에 특유한 법령이 상사특별법이다. 또한 상법전의 부속법령(附屬法令), 예컨대 상법시행령(商法施行令)·소상인(小商人)의 범위에 관한 각령(閣令) 등도 이 상사특별법 속에 포함된다.

(3) 상사조약 ― 상사에 관한 국가간의 계약이 여기에서 말하는 상사조약이다. 이것은 비준(批准)·공포에 의하여 법으로서의 효력이 발생하는 것으로 예컨대 '선박 충돌에 관한 규정의 통일을 위한 조약'이 그것이다.

(4) 상관습법 ― 상관습의 형태를 취해 발현(發現)하는 법을 상관습법이라고 한다. 이것은 상관습법이 법의 효력을 가질 때에 성립하는 것으로 되어 있으므로 그 소재(素材)인 상관습과는 구별하여야 한다. 예컨대 기명주식의 백지 위임장부 양도방식·백지(略式)어음 등을 들 수 있는데 현재는 상법·어음법에서 명문화되었다.

(5) 상사자치법(商社自治法) ― 회사 기타 단체가 그 조직 및 구성원에 관하여 자주적으로 제정한 규칙 내지 규정은 그 단체의 자치법으로서 법규를 정립한다. 이 중에서 회사의 정관은 회사의 헌법이라고도 불리며 회사의 조직 및 운영을 정한 것으로서 상법의 법원으로서 강행법규에 반하지 않는 한 인정된다.

(6) 보통계약 약관(普通契約約款) ― '업무 약관(約款)'이라고도 불리며, 예컨대 보험약관·운송약관·예금약관 등을 말한다. 기업이 집단적 거래의 편의를 위해 일방적으로 미리 작성한 정형적(定型的)인 계약조항으로서, 이것을 그대로 상법의 법원으로 하는 것이 아니라 일반적으로 거래가 약관에 의하여 체결되어 있는 경우, 그 거래는 '약관에 따른다'고 하는 관습법의 성립에 그 법원으로서의 구속력을 구해야 한다.

(7) 조리(條理) ― 그 법률관계가 사물 자연의 성질에 적합하기 때문에 일반인이 승인하는 공동생활의 원리이다. 조리는 한편으로는 법률 해석의 지침이며 다른 한편으로는 그 자체 법원이 된다. 상사에 관한 경제생활이 끊임없이 진보·변천하므로 성문법과 관습법의 불비는 이 방면에도 나타나는데 이러한 불비를 메우기 위하여는 조리를 상법의 법원으로 인정하여야 한다. 민법 1조는 민사에 관하여 성문법과 관습법이 없는 부분은 조리에 의하여 보충하도록 명문으로 규정하고 있다.

(8) 학설·판례 ― 학문상의 주장인 학설을 법원의 하나로 주장하는 설도 있으나 이것은 직접 법원인 효력을 가진다고 인정할 수는 없고, 다만 법원인 성문법 또는 조리에 영향을 미치고 이러한 형식으로서 간접적으로 행하여지는 데 불과하다. 판례는 재판의 판결례인데, 영국·미국과 같은 판례법의 나라와 달라서 법제(法制)를 달리하는 우리나라에서는 직접적으로 그 법원성을 인정할 수 없다.

상법의 법원 적용의 순서

商法－法源適用－順序

상사 내지 기업에 관하여 상법의 법원으로서의 상법전·상사특별법·상사조약 및 상관습법이 적용되는 외에 상법의 본래 법원은 아니지만 보충적인 의미에서 민법전·민사관습법 등도 법원이 된다. 따라서 상법의 법원적용순서는 상사자치법→상사특별법 및 상사조약→상법전→상관습법→민사자치법→민사특별법 및 민사조약→민법전→민사관습법의 순서이다.

상법과 다른 법규와의 관계

商法－法規－關係

상법은 다른 법규, 예컨대 민법·노동법 등의 경제법과 관계하는 바가 많으므로 일단 이 점에 관해 언급해 둘 필요가 있다.

(1) 상법과 민법과의 관계 ― 이미 민법을 일반법이라고 하면 상법은 그 특별법이라고 하였는데, 상법은 민법의 특별법이라는 관계에 있어서 그 내용은 ① 민법 규정의 보충 또는 변경에 불과한 것, 예컨대 소멸시효·법정이율 등, ② 민법상의 일반제도의 특수화된 형태를 규정하는 것, 예컨대 상업사용인·대리상 등, ③ 민법에는 규정이 없는 특수한 제도를 창설한 것, 예컨대 상호등기·상호 등의 셋으로 나눌 수가 있다. 또한 여기서 주의할 것은 종래 상법상의 특수한 원리였던 것이 점차 민법상의 일반원칙으로서 채용되어 가는 현상이다. 이것을 '민법의 상화(商化)'라고 한다. 예컨대 계약의 자유·방식의 자유라고 하는 상법상의 특징은 차츰 민법 속에 일반적 원칙으로서 채용되고 있다. 이 현상을 가지고 민법과 상법을 하나의 법으로 하려는 소위 '민상 2법 통일론'이 외국에서 제창되고 있다. 그러나 민법·상법의 2법은 비록 민법의 상화가 행하여져도 역시 일정한 관계를 보유하면서 각각 독립해서 연구되고 또한 발전하여야 한다.

(2) 상법과 노동법과의 관계 ― 기업이 그 활동을 위하여 많은 보조자를 필요로 하는 결과 기업주체와 기업보조자와의 사이에 각종의 법률관계가 생긴다. 이 관계에는 기업주체와 기업보조자와의 사이의 대내적인 고용관계와, 기업주체와 기업보조간의 대외적인 대리관계로 구별할 수가 있다. 기업법으로서의 상법의 입장에서 문제가 되는 것은 후자의 관계이며, 전자의 관계에 관하여는 상법도 관계하지만 오로지 노동법이 대상으로 하는 것이다.

(3) 상법과 경제법과의 관계 ― 경제법의 개념을 어떻게 파악하느냐에 따라서 상법과 경제법과는 별개의 영역에 속한다고 하는 견해와 양자는 대체로 별개의 영역에 있으나 궁극에 가서는 통합되어야 한다는 두 가지 견해가 있다. 그러나 동일한 기업관계를 지배하는 상법과 경제법에는 비록 2원적인 대립이 있다고 하더라고 유기적인 일체로서의 법의 기능을 발휘하는 양자의 통합이라는 면이 고려되어야 비로소 기업은 발전하게 된다.

상인

상인

商人

상인이란 '자기 명의로 상행위를 하는 사람을 말한다'고 상법 4조에 규정하고 있다. 이것을 '당연상인(當然商人)'이라고 한다. 이 의미를 부연(敷衍)하여 해석하면 다음과 같다. 우선 '상해위'란 상법 46조 및 약간의 특별법에서 상행위로 규정된 행위를 말한다. 여기에서 말하는 상해위는 상인을 정하는 기초가 되는 기본적 상행위이며, 상인이 영업을 위하여 함으로써 상행위로 되는 보조적 상행위는 포함되지 않는다. 상법상의 기본적 상행위는 영업적으로 하는 행위, 즉 이익을 얻을 목적으로 일정한 계획에 따라 같은 종류의 행위를 계속 반복하는 행위, 소위 영업적 상행위(營業的商行爲)만을 말한다. '자기명의'로 라는 것은 자기가 영업에서 발생하는 권리·의무의 주체가 된다는 것을 의미한다. 자신이 영업에 관한 사실상의 행위를 실행한다는 것은 필요하지 않으며 또 이것만으로는 불충분하다. 따라서 법정대리인·지배인 기타 상업사용인·회사의 업무집행사원 및 이사 등이 상인으로 되는 것이 아니라 미성년자·영업주 또는 회사가 각각 그 상인으로 되는 것이다. 결국 영업활동에서 생기는 권리·의무의 주체로 되는 자가 상인이다. 상행위에는 앞에서 말한 바와 같이 상인 개념의 기초가 되는 '기본적 상행위'와 상인이 영업을 위해 함으로써 상행위가 되는 '보조적 상행위'가 있는데, 기본적 상행위에 관하여 상법은 46조에서 영업으로 하는 행위 21종을 다음과 같이 열거하고 있다.

① 동산·부동산·유가증권 기타 재산의 매매, ② 동산·부동산·유가증권 기타 재산의 임대차, ③ 제조·가공 또는 수선에 관한 행위, ④ 전기·전파·가스 또는 물의 공급에 관한 행위, ⑤ 작업 또는 노무의 도급 인수, ⑥ 출판·인쇄 또는 촬영에 관한 행위, ⑦ 광고·통신 또는 정보에 관한 행위, ⑧ 수신·여신·환 기타의 근융거래, ⑨ 객의 집래를 위한 시설에 의한 거래, ⑩ 상행위의 대리 인수, ⑪ 중개에 관한 행위, ⑫ 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, ⑬ 운송의 인수, ⑭ 임치의 인수, ⑮ 신탁의 인수,

상호부금 기타 이와 유사한 행위,

보험,

광물 또는 토석의 채취에 관한 행위,

기계·시설 기타 재산의 물융에 관한 행위,

상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위,

영업상 채권의 매입·회수 등에 관한 행위이다. 보조적 상행위는 그것 자체로서는 영리성이 없으나 영업의 수단으로서 이것을 행하므로 상법은 이것을 상행위의 규정을 적용한다. 종래에는 상법상의 상인은 당연상인뿐이었으나 상인개념의 기초를 기본적 상행위에 한정하는 것은 부단히 진전하는 경제의 수용에 즉응할 수 없는 결함을 가지고 있으므로 이러한 '의제상인(擬制商人)'에 대하여서도 당연상인과 동일하게 상법을 적용하게 하였다. 즉 새로 발생하는 사항이 형식적으로 상행위에 해당되지도 않고 관련은 없지만 경영의 설비 또는 기업의 형태에 착안하여 상인으로 의제하고 있다(5조). 이것을 '형식적 상인'이라고도 한다.

상법은 의제상인을 다음의 두 가지로 규정하고 있다. ① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(5조 1항). ② 회사는 상행위를 아니하더라도 상인으로 본다(5조 2항). 또한 기업의 규모가 특히 작은 상인에 대하여 복잡한 기업설비에 관한 법규를 적용하면 가혹하게 되고 번잡하기도 하며 다른 대기업의 자유를 방해할 염려가 있다. 따라서 상법은 특히 규모가 작은 자본금액(영업자금)이 1,000만원 미만의 회사가 아닌 상인을 소상인(小商人)이라고 부르고, 소상인에는 지배인·상호·상업장부와 상업등기에 관한 규정을 적용하지 아니한다(9조).

상인 자격의 득상

商人資格－得喪

상인은 자연인과 법인으로 나누어진다. 회사는 후자이다. 자연인은 그 권리·능력이 무제한이므로 상인 자격에 관하여 별반 제한이 없으며 출생시부터 사망시까지 상인일 수 있다. 그러나 실제로 영리행위를 할 수 있느냐 없느냐는 전혀 다른 문제이다. 영업은 행위능력이 없으면 할 수 없는 것은 물론이다. 다음에 법인 중에서 영리법인, 즉 회사는 본래가 상인이므로 상인 자격을 떠나서는 존재하지 않으며 그 설립에 의하여 자격을 취득하고 청산으로써 종료한다. 기타의 법인의 상인 자격은 가지각색이므로 일률적으로 말할 수 없다. 기차·전철·버스 사업을 경영하는 국가나 지방공공단체와 같은 공법인이라도 운수 교통의 원활을 도모하는 공공사업인 반면, 이것이 상행위에 해당하는 행위인 이상 상인 자격이 있다고 할 수 있다. 또 공법인 중에서 수리조합·농회(農會) 등과 같이 벌률상 그 목적이 특정되어 있는 것은 그 본질과 영리행위와는 모순이므로 상인 자격이 없다. 비영리 법인은 상인 자격이 없는 것으로 되어 있으나 학술·종교·자선 기타 공익사업의 수행을 목적으로 하는 소위 비영리 법인은 공익 목적을 달성하는 수단으로서라면 상행위 기타 영리행위를 업으로 할 때에 상인이 될 수 있다고 하며 공익을 목적으로 하지 않고 단순히 구성원의 공동이익을 보호·촉진하는 사업을 목적으로 하는, 예컨대 농업협동조합과 같이 특별법에 의한 법인은 법률에 의하여 그 목적이 한정되어 있으므로(농협 1조), 상인성(商人性)이 부정된다고 해석되고 있다.

영업능력

營業能力

영업능력이란 상인이 자기가 영업활동을 행하는 능력으로서 이것은 행위능력에 관하여 민법에 규정되어 있는 일반원칙에 따른다(민 5조, 8조, 13조). 즉 미성년자·금치산자 및 한정치산자는 영업능력이 없다. 상법에는 오직 행위무능력자의 영업에 관하여 거래의 안전보호의 입장에서 약간의 특별규정을 두고 있을 뿐이다. 그 규정에 의하면 다음과 같다.

(1) 미성년자가 법정대리인의 허가를 얻은 경우(민 5조, 6조) 및 회사의 무한책임사원으로 되는 것이 허용된 경우(7조)에는 영업능력이 있어서 영업활동을 할 수 있고 해위능력자로 간주되나 등기를 요한다(6조).

(2) 법정대리인은 무능력자에 갈음하여 영업을 할 수가 있다. 그러나 그 법정대리인이 미성년자 또는 금치산자의 후견인인 경우에는 등기를 요하며, 또한 대리권에 가한 제한은 이로써 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(8조).

영업의 제한

營業－制限

영업활동은 영업능력만 있으면 아무나 할 수 있으며 자유이다. 근대법은 일반적으로 이 영업의 자유를 인정하고 있는데 그러나 절대적인 것은 아니며 경찰행정상 혹은 경제통제상 또는 기타의 이유에 의하여 제한되고 있다. 그 제한의 태양에는 영업의 개시에 관한 제한과 영업의 태양에 관한 제한이 있다. 또한 그 제한에 위반한 행위의 효과에 관하여는 역시 일률적이 아니다. 이하 이것에 대하여 설명한다.

(1) 영업의 개시에 관한 제한 ― ① 객관적 이유에 기한 제한：국가가 재정상 기타의 이유로써 전매사업으로 하고 있는 사업, 예컨대 담배의 제조, 홍삼의 판매, 서신의 송달 및 전신·전화 등을 목적으로 하는 기업은 성립의 여지가 없으며, 또 전당포·고물상 등은 일반 공안(公安)을 위하여, 식품영업·청량음료수영업 등은 보건위생의 견지에서, 또한 은행·보험·신탁 등의 기업은 공공적 견지에서 각각 영업의 개시에 행정관청의 영업면허를 별도로 하고, 당연히 무효가 되지는 아니한다. ② 주관적 이유에 기한 제한：관기숙정(官紀肅正) 등의 이유에서 특수한 공직에 있는 자, 예컨대 법관은 재직중 금전상의 이익을 목적으로 하는 업무에 종사 못 하며(법조 49조), 국가공무원(국공 64조)은 영리업무가 금지가 되며, 변호사(변 28조 2항)는 소속 변호사회의 허가를 받지 않으면 영리업무를 경영할 수 없다. 다만 위반행위의 효력에는 영향이 없다. ③ 사경제적 이익의 보호에 기한 제한：예컨대 지배인·대리상·이사·영업의 양도인 등 일정한 지위에 있어서 타인의 이익을 제1차로 고려하여야 하는 자에 대해서는 경업(競業)의 금지의무가 있다. 또한 특정인에 대하여 어떤 종류의 기업은 해서는 안 된다는 뜻의 계약도 전체적으로 보아 선량한 풍속 사회질서에 위반되지 아니하는 한 유효하며 영업자유의 제한이 된다.

(2) 영업의 태양(態樣)에 관한 제한 ― 기업의 부정경쟁을 막고 사적 독점을 금지하고 혹은 공정거래를 확보하기 위하여 상호에 관하여 규정을 두고(18조-28조), 기타 상표법·특허법·부정경쟁방지법 등과 기타의 법률로써 영업의 태양에 관하여 제한하고 있다.

영업의 시설

기업의 설비

企業－設備

기업은 인적·물적 설비로써 성립하는 조직을 통하여 영리활동을 실현하는 생활체이다. 인적 설비는 기업의 노력적(勞力的) 기초로서 기업의 경영자와 기업의 보조자를 말한다. 기업의 성쇠는 물적 설비의 대소보다 인적 설비, 즉 경영 구조에 의존하는 바가 크다. 기업의 경영은 보조자뿐만 아니라 보조자를 선임하고 지도 감독할 최고 인격자가 필요하다. 이 최고 인격자가 기업의 경영자이다. 개인기업에 있어서는 기업재산의 소요자와 동인격이고 기업활동에서 나오는 권리·의무의 귀속자인 상인 자신임을 원칙으로 하며 회사기업의 경영자는 그 기관인 업무집행사원 또는 이사이다. 기업의 보조자에는 상인에 종속하여 그 기업에 들어가서 이것을 보존하는 자와 스스로 독립된 상인으로서 다른 상인의 기업조직의 외부에서 보조하는 자가 있다. 상업사용인은 전자이고, 대리상·중개인·위탁판매인·운송주 선인 등은 후자이다. 기업의 물적 설비는 기업재산을 의미한다. 기업재산은 동산·부동산과 특허권·상표권 등의 무체재산권과 취득한 채권, 영업상의 비결·고객관계·경영 조직 등의 재산적 가치 있는 사실상의 관계 등 적극재산과, 기업에 관련하여 발생한 채무인 소극재산으로 나누어진다. 또한 이러한 재산을 기업 내부에서 가지는 지위 내지 기능의 면에서 보면 원료품·상품·창고·상호·상업장부 등으로 파악할 수 있다.

상업사용인

商業使用人

특정한 상인에 종속하여 그 대외적인 영업상의 활동을 보조하는 자이다. 상업사용인에 관한 상법상의 문제는 대외적인 대리권한에 관계되는 것이다. 상법은 고용에 관한 규정을 두지 아니하였으므로 고용계약 없이 대리권만 있는 상인의 처·우인(友人) 등의 보조자도 상업사용인에 포함된다고 해석한다. 이들을 '상업대리인(商業代理人)'이라고 부를 수 있다. 결국 상업사용인은 상인의 대외적인 영업활동을 보조하는 자로서 영업활동에 관하여 상인을 대리할 수 있는 자이다. 상업대리인에는 지배인과 영업의 특정한 종류나 사항에 대한 위임을 받은 사용인, 즉 부분적 포괄 대리권을 가지는 사용인과 이런 것에 속하지 않는 물권판매 점포의 사용인의 세 종류가 있다.

지배인

支配人

영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 하는 권한을 가지는 상업사용인이다(11조 1항). 이 지배인의 권한은 지배인 선임으로써 당연히 발생함과 동시에 이 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(11조 3항). 지배인의 선임 및 해임은 상인 또는 그 대리인이 한다(10조). 지배인은 지배인이 아닌 점원 기타 사용인을 선임 또는 해임하는 권한이 있다(11조 2항). 또한 영업주를 위하여 또 다시 다른 지배인을 선임한 경우 그 선임은 유효하며, 그 대표기관의 회사에 대한 손해배상의 문제만이 생긴다. 지배권 수여가 성립하면 지배인이라는 명칭을 사용해도 이 계약이 존재하지 않는 한, 지배인의 선임이 있었다고는 할 수 없다. 그러나 이 경우, 거래의 안전을 보호하기 위해 표견지배인(表見支配人)은 지배인과 동일한 권한을 가지는 것으로 본다(14조). 지배인의 종임사유는 해임과 사임, 상인의 파산, 지배인의 사망·파산 또는 금치산의 선고이다. 상인과 그 대리권의 소멸은 그 지배인을 둔 본점 또는 지점의 소재지에서 등기하여야 한다(13조 전단). 지배인은 법률상 당연히 영업주의 영업에 관한 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 하는 권한을 가진다(11조 1항). 이 권한을 '지배권'이라고도 한다. 이에는 세 가지 예외가 있다. 첫째는 본질로부터의 제한인데, 가족법상의 행위(예；혼인·입양), 영업의 폐지를 초래하는 행위는 할 수 없다. 둘째는 법률의 규정에 의한 제한으로 영업주가 수개의 상호를 사용해서 수종의 영업을 하는 경우, 특별한 수권(授權)이 없는 한 지배인의 권한은 1 영업을 한도로 한다. 또한 1 영업에 관하여 수개의 영업소가 있을 때에도 특별한 수권이 없는 한 지배인의 권한은 선임된 그 영업을 한도로 한다(10조, 13조). 셋째는 영업주의 의사에 의한 제한으로, 공동지배인(共同支配人)의 경우이다(12조). 이것은 각 지배인이 대리권을 행사함에 있어서 반드시 다른 지배인이 관여하여야 하는 점에 있다. 이상의 것 외에 지배인의 대리권에 가한 제한으로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 지배인은 영업주에 대하여 경업피지의무(競業避止義務)라는 부작위의무(不作爲義務)를 진다.

표현지배인

表現支配人

영업주와의 사이에 지배권의 수여가 없으나 외견상 지배인으로 보이는 경우, 거래의 안전을 보호하기 위하여 금반언(禁反言)의 원칙을 적용하여 상법은 본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 보고(14조 7항), 동시에 상대방이 악의인 경우에는 그러한 의제(擬制)를 하지 않는 것으로 하였다(14조 2항). 이 의제는 재판상의 행위에는 미치지 아니한다고 규정하고 있다(14조 1항 단서).

부분적 포괄대리권을 가지는 사용인

部分的包括代理權－使用人

영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받고 이에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 상업사용인이다(15조 1항). 회사 기타 근대기업에서는 부장·과장·계장·주임 등의 명칭이 사용된다. 이 대리권에 가한 제한도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(15조 2항, 11조 3항). 이러한 사용인의 선임과 대리권의 소멸은 등기사항이 아니다. 따라서 소상인이라도 이러한 상업사용인은 선임할 수 있다.

물건판매 점포의 사용인

物件販賣店鋪－使用人

상법상 특별한 명칭이 없으며, 회사에서는 서기·사원·고원(雇員)·용원(傭員) 등의 명칭을 사용하고 회사 이외에서는 점원이라는 명칭을 사용하는 것이 있다. 점포에 있는 물건의 판매에 관한 모든 권한을 가지는 자이다(16조 1항). 이것은 상법이 실제상의 필요에 따르기 위하여 규정한 것이다. 영업주의 위임 여하와는 상관이 없으나 이 규정은 선의자 보호를 위한 것이므로 상대방이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다(16조 2항, 14조 2항).

상업사용인의 경업피지의무

商業使用人－競業避止義務

상업사용인은 영업주의 허락 없이는 ① 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하지 못하고, ② 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못하며, ③ 또는 다른 상인의 사용인이 되지 못한다(17조 1항). 이것은 영업주의 영업에 관하여 알 수 있는 기밀(機密)을 이용하여 영업주의 이익을 희생시키고 사리(私利)를 보지 못하도록 한 것이며, 여기에는 어떠한 업태(業態)이든 상업사용인 자신의 영업을 일반적으로 금지하는 부분이 없기 때문에 오직 이해의 충돌을 피하는 점만을 규정한 것이라고 해석된다. 상업사용인이 이 의무를 위반한 때에는 그 행위 자체는 유효하되 다만 영업주는 상업사용인을 해임하거나 또는 손해배상을 청구할 수 있다(17조 3항 참조). 또한 그 의무에 위반한 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 사용인에 대하여 이로 인하여 얻은 보수 등 이득의 양도를 청구할 수 있다(17조 2항). 이 권리를 개입권(介入權)이라고 한다. 개입권을 행사하여도 아직 더 손해가 있으면 그 배상을 청구할 수 있다(17조 3항). 개입권은 영업주가 그 거래를 안 날로부터 2주간을 경과하거나 그 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하여 소멸한다(17조 4항).

영업소

營業所

상인의 영업활동의 본거(本據)이며, 기업활동의 지휘·명령을 하는 장소, 영업소는 일정한 장소이지, 점포 그 밖의 물적 설비를 말하는 것이 아니다. 영업소는 상인의 영업활동의 장소적 중심이다. 따라서 영업의 조직과 활동을 공간적으로 통일하는 중심으로서 영업에 관한 지휘·명령이 그곳에서 나오고 영업활동이 그곳에서 통일되어야 한다. 그러므로 영업상의 업무의 실행행위라든지 보조행위만이 있는 공장·창고 등은 영업소가 아니다. 또한 영업소는 어느 정도 계속적인 것이어야 하므로 일시적인 매점(賣店)같은 것은 영업소가 아니다. 어느 장소가 영업소인가의 문제는 영업의 중심인 실질을 가지는가에 따라 결정되는 사실문제(事實問題)이지 당사자의 의사 문제가 아니다. 단순히 상인의 특정한 장소를 영업소라고 표시함으로써 영업소가 되는 것이 아니다. 그러나 회사의 주(主)영업소인 본점(本店)은 그 실질(實質)과 관계없이 정관에서 정한 곳이라고 해석된다. 자연인(自然人)인 상인의 영업소는 그 영업 외에 있는 일반 생활의 본거인 주소와 일치하는 수도 있으나 이 경우에도 양자가 실제상 같은 장소에 있는 것일 뿐이며 관념상 양자는 구별되는 것이다. 법인(法人)인 상인으로서의 회사는 영업 외의 생활이라는 것은 없기 때문에 그 주(主)영업소의 소재지가 회사의 주소가 된다(171조 2항).

영업소의 종류와 효과

營業所－種類－效果

한 상인이 여러 개의 영업을 경영하는 경우, 각 영업에 각각 다른 영업소를 가질 수 있으며 동일한 영업에 여러 개의 영업소를 가지는 것도 가능하다. 영업활동 전체의 지휘·명령을 하는 중심적 영업소를 본점이라 하며 본점의 지휘를 받으면서도 부분적으로는 독립한 기능을 가진 영업소를 지점(支店)이라고 한다. 즉 지점은 본점의 지휘·명령에 복종할 것은 물론이지만 일정한 범위 내에 영업활동의 중심지라는 실질적 내용을 가지지 아니하면 아니 된다. 따라서 그것은 어느 때든지 본점으로부터 독립하여 그 영업을 계속할 수 있는 인적·물적 조직을 구비하고 있어야 한다. 영업소는 일반 인격자에 있어서의 주소에 비길 수 있는 법적 효과를 가지고 있다. 즉 ① 상행위로 인한 채무의 이행장소(이행지)가 되며(56조. 민 467조 2항 단서), ② 어음상의 권리의 행사 또는 보전의 장소가 되며(어음 2조, 4조, 21조, 48조 2항, 52조, 60조, 76조 3항, 77조 2항), ③ 등기소와 법원의 관할결정의 표준이 되며(34조. 민소 4조, 10조, 파 96조. 비송 127조), ④ 소송서류 송달의 장소가 된다(민소 170조 1항).

상호

商號

상인이 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭이다. 상호는 명칭이므로 성명과 같이 문자(文字)로 표시할 수가 있고 호칭할 수가 있어야 한다. 도형(圖形)이나 기호 등은 상표로는 될 수 있으나 상호는 되지 아니한다. 또 명칭이므로 문자로 기재할 수 있어야 한다. 상인은 명칭이므로 상인 이외의 자가 사용하는 사업상의 명칭, 예컨대 병원의 명칭 등은 상호가 아니다.

상호의 선정

商號－選定

상법은 '상인은 그 성명 기타 명칭으로 상호를 정할 수 있다'고 규정하고 있다(18조). 이것은 상호 선정의 자유를 인정한 것이다.

이 '상호 자유의 원칙'에는 공공의 이익 또는 개인의 이익을 보호하는 견지에서 다음과 같은 제한이 있다. ① 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하며(23조 1항), 이 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 때에는 손해를 받을 염려가 있는 자는 그 폐지와 손해의 배상을 청구할 수 있고(23조 2항·3항), 또 사용자는 200만원 이하의 과태료 처분을 받는다(28조). ② 회사가 아니면 상호의 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다. 회사의 영업을 양수한 경우에도 같다(20조). 이것에 위반한 자도 200만원 이하의 과태료 처분을 받는다(28조). ③ 회사의 상호에는 그 종류에 따라 합명회사·합자회사·주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하여야 한다(19조).

명의대여

名義貸與

타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하는 것이다. 이와 같이 허락해 준 자,즉 명의대여인은 자기를 영업주로 오인하여 거래를 한 자에 대하여 그 거래에서 생긴 채무에 관하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다(24조). 성명 또는 상호의 사용 허용자에게 금반언(禁反言)의 원칙을 적용함과 동시에 성명 사용자에게 자기가 한 거래에 관하여 당연히 채무를 부담시키고 또한 양자의 채무를 연대로 해서 제3자를 크게 보호한 것이다.

상호 사용의 허락의 의사표시는 명시(明示)이어야 할 필요는 없고 묵시(默示)라도 상관 없다. 상호 사용을 허락한 사인에게 책임을 부담시키기 위하여는 그 상호의 사용자가 허용자의 영업의 범위에 속하는 행위를 한 경우에 한한다고 해석한다.

상호의 등기

商號－登記

상호가 등기되면 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다(22조). 이 동종의 영업이란 동종의 목적을 가지는 영업이며, 상호는 전혀 동일한 상호뿐 아니고 이것과 확연히 구별할 수 없는 것도 포함된다(비송 214조 참조).

상법 22조의 규정은 원래 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업을 위하여 동일 또는 유사 상호의 등기를 허가하지 않는다는 등기법상의 효력을 정하는 것이지만, 착오(錯誤)로 이것에 위반하는 등기가 된 경우에는 정당한 권리자는 그 등기의 말소를 청구할 수 있다는 실체법상의 권리인 일면도 있다.

상호를 등기한 자는 부정한 목적으로써 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하는 자에 대하여 그 폐지를 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있으며(23조 2항·3항) 그 사용자가 과태료의 처분을 받는 것은(28조) 등기의 유무에 관계없이 모든 상호에 대하여 인정되지만 등기되었을 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업으로 타인의 등기한 상호와 동일 또는 유사한 것을 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정함으로써(23조 4항), 거증책임(擧證責任)을 전환하고 있다. 따라서 등기되었을 때의 보호가 더 강력하다.

상호권

商號權

상호상의 이익을 독점적으로 향유하는 권리이다. 즉 자기가 상호를 사용하고 타인으로부터의 침해를 배척하는 권리 등 전부가 상호권의 내용이다. 상호를 사용하는 권리를 '적극적 상호권'이라고 하며, 침해를 배척하는 권리를 '소극적 상호권'이라고도 한다. 상호는 영업에 관계있는 모든 사항에 사용할 수 있다. 영업과 무관계한 혼인·입양(入養) 등에는 사용할 수 없다.

소송행위에도 사용할 수 있다(민소 248조). 상호권의 성질은 상호의 훼손에는 인격침해(人格侵害)와 같은 결과를 초래하는 점으로 보아서 인격권의 성질을 포함하는 재산권이라고 해석되고 있다.

상호의 양도

商號－讓渡

상호권은 이전성 있는 재산권이며 당사자의 의사표시에 의하여 이전할 수가 있다. 그 원인도 다른 재산권과 같이 증여·매매·교환 등의 법률행위이다. 그러나 상호의 양도는 당사자의 의사표시 이외에 영업과 함께 하여야 한다(25조 1항). 양도에는 방식을 요하지 않으나 제3자에게 대항하는 요건으로서 등기를 하여야 한다(25조 2항). 이 경우 공고(公告)(37조)는 필요하지 않다. 또한 상호권의 양도행위의 성질은 준물권 행위이다.

상호의 양도인은 그 상호권자인 상인이며, 양수인도 상인 자격을 요한다. 또한 상호의 양수인은 양도인과 동일한 영업을 하는 자나 동일한 영업을 개시하는 자이어야 한다. 상호권은 특정한 영업을 위하여 존재하는 것이므로 동일한 영업자에게 양도하는 것이 아니면 진실한 상호의 양도가 아니다. 상호는 영업상 상인을 표시하고, 상인은 상호권의 주체이며 책임이 돌아 가는 곳이다.

그러나 사회적·경제적인 관찰에서나 또 거래상으로도 상호는 영업을 표시하는 것으로 보고 있다.

그리하여 영업과 분리해서 상호만을 단독으로 이전하면 일반 사람은 영업의 주체를 오인하게 되며, 영업에 대한 신뢰를 배반하고 공중을 기만하는 것이 된다.

상호의 단독 양도를 금하는 것은 상호진실주의의 요청이다. 또 상호는 상인의 영업상의 명칭이므로 그 기초인 영업과 분리하여 단독으로 가치가 있는 것이 아니며, 그 기초에서 분리하여 단독으로 이전할 성질의 것이 아니다.

상업장부

商業帳簿

상인이 그 영업과 재산상태를 명백하게 하기 위하여 상법상의 의무로서 작성하는 장부이다. 상호보험회사와 같은 비상인(非商人) 또는 소상인(9조)이 작성하는 장부·주주명부·사채원부(社債原簿) 등은 상업장부가 아니다. 상업장부에는 회계장부(會計帳簿)와 대차대조표(貸借對照表)의 2가지가 있다(제29조 1항).

구법에서는 재산목록법(財産目錄法)을 취해 일기장(日記帳)·재산목록·대차대조표의 3가지로 정하였으나 개정된 상법에서는 재산목록을 무시하고 회계장부를 기초로 대차대조표를 작성하는 유도법(誘導法)을 취함으로써 일기장과 재산목록을 통합, 회계장부로 고쳤다.

상업장부의 작성목적이 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백히 하기 위함이므로 그 작성방법은 당연히 일반적이며 공정 타당한 회계관행에 의하여야 한다(동저 2항).

법원은 신청에 의하여 또는 직권으로 소송의 당사자에게 상업장부 또는 그 일부분의 제출을 명할 수 있다(32조). 상인은 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요 서류를 보존하여야 한다(32조).

회계장부

會計帳簿

거래와 기타 영업상의 재산에 영향이 있는 사항을 기재하는 상업장부이다(제30조 1항), 구법에서의 일기장에 재산목록의 일부 기능을 통합한 것으로서 '영향이 있는 사항'이란 법률행위뿐만 아니라 실제적으로 재산에 영향을 미치는 화재·도산·유실 등을 포함하는 개념이므로 그 사항·금액 등은 기재하여야 한다.

가사비용에 대해서는 그 지출 중 영업재산으로부터 지출된 금액분은 기재해야 한다고 해석된다.

대차대조표

貸借對照表

일정한 시기의 상인(회사)의 영업용 총재산(자산)을 자본(資本, 적극적 재산)과 부채(負債, 소극적 재산)의 부분과 대비하여 일정 시점에 있어서의 재산상태와 손익계산을 명백히 하게 하는 상업장부이다.

구법은 재산목록법을 취하였으므로 재산목록에 기초하여 작성되었으나(실지재고조사법) 개정된 상법에서는 회계기록에 의해 유도적으로 작성하는 유도법을 취하고 있으므로 회계장부에 기초하여 작성된다.

대차대조표는 원칙적으로 상인은 영업을 개시한 때와 매년 1회 이상 일정한 시기에, 회사는 성립한 때와 매결산기에 회계장부에 의하여 작성하며 작성자는 이에 기명 날인 또는 서명하여야 한다.(제30조 2항). 이에 대해 상법은 회사의 재산목록·대차대조표에 관한 특칙을 두고 있는데 합명회사의 청산(淸算, 제247조 1항), 합자회사의 청산(淸算, 제269조), 주식회사의 청산(제533조), 자본감소(제597조)의 경우 등이 그것이다.

상업등기

상업등기

商業登記

상업등기의 제도는 상인의 신용유지와 제 3자의 이익보호와의 조화를 도모한 것이다. 상인은 영업조직을 되도록 비밀로 하려고 한다.

이에 반하여 상인과 거래하는 제3자는 되도록 상인의 영업조직을 알려고 한다. 따라서 이것을 어느 정도 공시하면 제3자는 이것에 관하여 확실한 지식을 얻어서 이것을 기초로 거래를 할 수가 있다. 또 상인의 신용을 증대시키고 거래를 신속히 하게 된다.

또한 이 공시에 의하여 제3자에 대한 대항요건이 갖추어지면 상인에 유리하다. 이것이 상업등기제도를 두게 된 이유이다. 상업등기란 상법의 규정에 의하여 등기할 사항을 법정의 절차에 따라 등기소에서 상업등기부에 등기한 것이다. 상업등기부에는 현재 9종류가 있다(비송 190조). 또한 상업등기부에 관한 규정은 소상인에게는 적용되지 아니한다(9조).

상업등기부

商業登記簿

상업등기제도에 관한 실체적 규정은 상법에 있는데, 상업등기부 및 등기절차 등에 관하여는 비송사건절차법(非訟事件節次法)에 규정되어 있다. 상업등기부는 등기에 관한 장부 중에서 중심이 되는 장부이며, 기타의 장부는 보조적인 것이다.

상업등기부로서는 상호·미성년자·법정대리인·지배인·합명회사·합자회사·주식회사·유한회사 및 외국회사 등의 9종이 있다(비송 190조). 일반인은 수수료를 납부하고 상업등기부 및 그 부속서류의 열람창구, 그 등본 또는 초본의 교부청구를 할 수 있다. 등기부의 부속서류에 관하여도 이해관계가 있는 부분에 한하여 할 수 있다(비송 192조).

상업등기사항

商業登記事項

상업등기가 상인의 신용유지와 제3자의 이익보호를 목적으로 하기 때문에 이에 따라 등기사항이 규정되고 있다. 상인은 그 범위에서 등기하여야 하며, 그 범위 외의 사항을 등기할 수 없다. 상업권리의 등기가 아니다. 등기사항은 등기 의무자의 종류에 따라 일반상인에 관한 사항(예；22조. 42조)·회사에 관한 사항, 등기의 강제의 유무에 의하여 절대적 등기사항(예；180조, 290조)·상대적 등기사항(예；317조), 등기의 효력에 의하여 면책적(免責的) 등기사항(예；42조)·설정적(設定的) 등기사항(예；22조, 172조)으로 구별할 수 있다.

등기할 사항은 상법이 여러 곳에 규정하고 있는데 법은 다시 등기사항에 관하여 두 가지 특별규정을 두었다. 하나는 본점의 소재지에서 등기할 사항은 다른 규정이 없으면 지점의 소재지에서도 등기하여야 하며(35조), 다음은 등기한 사항에 변경이 있거나 그 사항이 소멸한 때에는 당사자의 지체없이 변경 또는 소멸등기를 하여야 한다고 규정하고 있다(40조, 549조).

상업등기의 절차

商業登記－節次

등기는 당사자의 신청에 의하여 하는 것이 원칙이다(당사자 신청주의：34조, 40조. 비송 197조).

예외로서 법원이 직권으로써 등기의 촉탁을 하는 경우가 있다(34조. 비송 189조. 법조 2조). 등기소는 등기의 신청이 형식상 적법한가 아닌가의 심사권만을 가질 뿐인가(形式的審査主義), 신청사항의 진위(眞僞)에 관하여도 심사권이 있는가(實際的審査主義)에 관하여 학설이 나누어지고 있다.

비송사건절차법은 등기의 신청이 상법 또는 비송사건절차법의 규정에 적합하지 않다고 인정한 때에는 이유를 붙인 결정으로 이를 각하(却下)하여야 한다고 규정하고 있다(비송 204조).

상업등기의 효력

商業登記－效力

등기할 사항은 등기 및 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 등기 후에는 제3자가 정당한 사유로써 알지 못한 때에도 역시 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(37조).

상업등기는 원칙적으로 기존의 법률관계를 확보하는 효력(確保的效力)이 있을 뿐이고, 새로이 법률관계를 발생시키는 효력(創設的效力)은 없다. 필요한 경우에 예외가 인정되고 있다(22조, 23조, 172조, 234조). 등기할 사항은 등기 및 공고 전에는 선의의 제3자에게 등기할 수 없다(消極的公示의 效力).

그러나 선의의 제3자가 등기사항의 존재를 주장하는 것은 무방하다. 선의의 제3자란 등기사항을 알지 못하는 제3자이다. 악의의 제3자에 대하여는 언제든지 등기사항을 대항할 수 있다. 등기할 사항은 등기 및 공고 후에는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다(積極的公示의 效力).

제3자가 정당한 사유로써 알지 못한 경우에는 대항하지 못한다. 정당한 사유의 인정은 엄격히 하여야 한다. 상법 37조에 대하여 두 가지 예외가 있다.

하나는 동기에 창설적 효력을 인정하는 경우이다. 상호등기에 의한 전용권(專用權)의 발생(32조), 회사의 설립등기에 의한 법인격의 취득(172조), 회사의 합병등기에 의한 합병의 효력발생(234조)이 그것으로서 법률효과를 획일적으로 하고 법률관계의 간명화(簡明化)를 도모하기 위해서이다.

다음은 제3자에 대한 대항요건을 경감하는 경우이다. 상호양도의 등기가 그것으로 이 경우 등기만으로 족하고, 공고를 요하지 아니한다. 제3자가 정당한 사유로써 등기를 알지 못한 경우에도 대항력(對抗力)이 생긴다.

부실한 등기

不實－登記

상업등기는 특정한 사실의 등기이다. 존재하지 않는 사실, 진실이 아닌 사실의 등기는 이론상 무효이다. 그러나 선의의 제3자는 등기를 신뢰하므로 그 이익보호가 필요하다. 상법은 고의 또는 과실로써 부실한 사항을 등기한 자는 그 사항의 부실함으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정함으로써 등기 그 자체에 공신력을 인정하였다(39조). 금반언(禁反言)의 원칙의 하나의 적용이다.

영업

영업

營業

투자된 인적 및 물적 재화, 즉 영리적 활동에 투자된 재산 및 힘이다. 영업은 두 가지 요소로 나눈다. 첫째는 영업활동, 둘째는 영업재산이다. 이 양자는 관념상으로 분리하는 것이며 사실상은 불가분의 관계이다. 영업을 하나의 물권으로서 보호해야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 영업 그 자체는 물권적 처분행위의 대상이 되지 아니하고 이것에 저당권과 질권을 설정하는 것도 인정되지 않는다(예외；재단저당). 다만 영업의 양도·임대차와 같이 채권법상 독립된 일체로서 취급될 뿐이다. 따라서 영업에 대하여 '기업권(企業權)'의 관념은 인정될 수 없다.

객관적 의의의 영업

客觀的意義－營業

'영업을 한다(6조, 8조, 24조)'라고 하는 것은 주관적인 영업활동을 의미하며, '영업을 양도한 경우(41조)'라는 것은 객관적 의의의 영업을 의미한다. 객관적 의의의 영업은 일정한 영리 목적을 위하여 존재하는 조직적 재산의 전체이다. 보통 이것을 '영업재산'이라고 한다. 이것에는 '적극재산' '소극재산'의 두 가지가 있다. 적극재산에서 소극재산을 빼낸 잔액이 순재산(純財産)이다. 적극재산에는 현금·상품·유가증권·특허권·상표권·상호권 기타 여러가지가 있으며, 소득재산은 영업상의 거래 기타 영업에 관하여 발생한 모든 채무이다. 영업은 조직적 일체로서, 각종 재산의 단순한 수량적 합계가 아니라 더욱 높은 유기적 일체로서 고유한 조직재산으로서 조직가치를 만드는 것이다.

영업의 양도

營業－讓渡

영업이 양도의 대상이 될 수 있는 것은 상법이 명백하게 규정하고 있다(41조). 영업양도란 영업재산 및 상인의 지위를 양도하는 것이다. 영업재산이란 재산적 가치를 가지고 구체적으로 상인의 영업을 조직하고 있는 것이다. 동산·부동산·무체재산·채권 등의 적극재산 및 소극재산(債務)이 전부 포함된다.

그 구성부분의 개개(個個)의 양도와는 다르다. 영업의 일부양도는 그 부분의 하나의 조직을 유지하는 한 역시 영업양도이다. 예컨대 지점의 양도와 같은 것이다. 상인의 활동을 제외하면 영업으로서는 성립되지 아니한다. 영업양도에는 상인의 지위의 양도를 수반한다. 양도인은 양수인에게 영업의 인계를 하여야 한다. 양수인이 영업을 자기와 같은 상태에서 계속할 수 있도록 영업상의 지식을 전수(傳授)하여야 한다. 예컨대 구입처·판로(販路)의 지시, 영업상의 비밀의 개시, 거래상의 고객의 소개 등을 하여야 한다.

또 양도인은 영업에 관하여 양수인에게 불이익이 되는 행위를 하지 않는 의무를 진다. 당사간에 다른 약점이 없으면 양도인은 동일한 특별시·광역시·군과 인접한 특별시·광역시·군에서 10년간 같은 종류의 영업을 하지 못한다. 양도인이 같은 영업을 하지 아니할 것을 특약한 때에는 그 특약은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군 내에서 또한 20년을 초과하지 않는 범위 내에서만 그 효력이 있다. 양수인이 종래의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 생긴 제3자의 채권에 대하여 금반언(禁反言)의 원칙에 의해서 양수인도 또 변제할 책임이 있다(42조 1항). 양자의 사이에는 '부진정연대채무관계(不眞正連帶債務關係)'가 생긴다. 영업의 양도가 있은 후에 양수인이 양도인의 채무에 관하여 책임을 지지 아니하는 뜻을 지체없이 등기한 경우 또는 양도인과 양수인이 제3자가 그 통지를 받으면 양수인에게는 앞에 말한 채무는 생기지 아니한다(42조 2항). 영업의 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우, 양도인의 채무자가 그 사실을 모르는 일이 자주 있다. 따라서 양도인의 영업으로 생긴 채권에 관하여 그 채무자가 양수인에게 변제를 한 경우, 그 변제는 그 채무자가 선의이며 또한 중대한 과실이 없는 한 그 효력이 있는 것으로 되어 있다(43조). 영업의 양수인이 종래의 상호를 계속 사용하지 않는 경우에는 양수인이 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있는 경우에 양도인의 책임은 영업의 양도 또는 양수인의 채무인수의 광고 후 2년이 경과하면 소멸하고 그 다음에는 양수인만이 책임을 지게 된다(45조).

영업의 임대차와 경영위임

營業－賃貸借－經營委任영업은 양도될 수 있으므로 영업을 일정한 기간 수익을 위하여 임대차할 수 있고, 그 경영을 타인에게 위임할 수 있다. 이러한 경우에는 영업재산의 양도는 없고, 다만 경영자로서의 지위의 인계가 있을 뿐이다. 상법은 영업의 임대차로서의 지위의 인계가 있을 뿐이다. 상법은 영업의 임대차와 경영위임에 대하여 주식회사와 유한회사에서 주주총회 또는 사원총회의 특별결의를 요한다고 규정하고 있다(374조 1항, 576조 1항).

영업의 입질과 강제집행

營業－入質－强制執行

외국의 입법례로서는 전체적 영업의 입질을 인정하고(프랑스), 또는 영업에 대하여 특별한 강제집행 방법을 인정하는 입법(프랑스·오스트리아)도 있으나 상법은 어느 것도 인정하지 아니한다. 그러므로 영업에 속하는 개개의 재산에 대하여 질권 혹은 저당권을 설정하거나 또는 이것에 대하여 강제집행을 하는 도리밖에 없다. 그러나 그 결과는 조직체로서의 영업의 가치를 파괴하게 됨으로써 영업자에게 불편할 뿐만 아니라 국민경제상으로도 매우 불편한 까닭에 입법상 고려할 여지가 있다.

각종의 재단저당법(공장저당법：법률 749호, 광업재단 저당법：법률 750호, 1961년 10월 17일 공포)은 그 사업에 속하고 있는 각종의 재산을 일괄하여 한 개의 물건 또는 부동산으로서 의제(擬制)함으로써 한 개의 저당권 설정을 인정하고 있다.