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약속어음의 기재사항
[편집]어음용지
[편집]－用紙
어음으로서 사용하는 용지는 은행이 그 거래처에 교부하는 어음용지 및 보통 문방구점 등에서 시판되고 있는 인쇄된 어음용지를 사용하는 경우가 많지만 사제(私製)용지를 만들어도 무방하다.
이미 만들어지고 있는 인쇄용지를 사용하는 경우에는 그 소정란(所定欄)에 어음법 제75조에 정해져 있는 어음조건을 기입하면 된다. 그러나 수인(數人)이 공동으로 어음을 발행하는 경우에는 소정란에 기입할 수 없기 때문에 따로 자유로 큰 용지에 어음을 기재하여 발행하여도 좋다. 또 기성용지에 배서가 많이 행하여져서 배서란이 꽉 찬 경우에는 보전(補箋)에 기재해도 무방하다(어음 13조).
기본어음
[편집]基本－
기성(旣成) 혹은 사제(私製)의 어음용지에 어음요건을 기재하고 발행인이 기명날인함으로써 그 어음은 작성되어 끝나는 것으로 생각된다. 그러나 그 기재사항 및 기재방법에 의하면 아직도 그 어음은 완전한 것은 아니고 무효로 되는 것도 있으며 또 작성된 것만으로 발행된 것은 아니다. 기본어음이라고 함은 최초에 작성된 어음을 말하며 후에 그것이 타인의 손에 넘어가서 보충 기재되거나 또 개서(改書)된 것이 있다고 하여도 이에 대하여 기초가 되는 어음의 형태를 말한다.
어음요건
[편집]－要件
어음요건이라는 말은 이를 넓게 해석하면 어음에 관한 행위를 유효하게 행하기 위하여 필요로 하는 일체의 모든 조건을 말한다. 이 조건 가운데에는 그 행위자가 행위능력이 있는가 없는가, 그 의사표시에 하자(瑕疵)가 있는가 없는가 하는 문제(실질적 요건)도 포함되지만 보통 어음요건이라고 하는 말은 어음의 형식적 요건을 가리킨다. 구체적으로 말하면 어음법에 정해져 있는 어음에 필요한 기재사항을 말한다(어음 75조, 76조).
필요적 기재사항
[편집]必要的記載事項
기본어음의 기재사항 중에는 어음요건인 기재사항과 어음요건이 아닌 기재사항이 있다. 전자는 법률상 절대로 기재가 필요한 사항이며 그 중 어느 것 하나를 궐(闕)하여도 그 어음은 어음으로서의 효력이 생기지 아니한다.
이를 필요적 기재사항 또는 어음요건이라고도 한다. 그러나 이 필요사항은 하나라도 이를 궐한 때에 어음은 무효로 되는 것은 아니고 예외가 있다. 이 예외는 두 가지 측면에서 허용된다. 하나는 법의 추정(推定)에 의한 보충이며, 또 하나는 위임(委任)에 의한 보충이다. 예컨대, 만기(滿期)의 표시사항에 관한 기재를 궐한 약속어음은 법률상 일람출급(一覽出給)의 어음으로 본다(어음 76조 2항). 또 그 기재를 타인에게 위임하면 그 자가 공란(空欄)을 보충할 권리를 갖는다(白地어음), 그리고 약속어음의 기재사항은 어음법 75조에 의하여 7가지 사항이 법정되어 있다. 다음에 이에 관하여 설명한다.
약속어음문구
[편집]約束－文句
약속어음에는 그것이 약속어음임을 표시하는 문구가 기재되어 있음을 요한다(어음 75조 1호). 이미 인쇄된 어음용지에는 미리 '약속어음'이라고 인쇄되어 있기 때문에 문제가 되지 아니한다. 사제(私製)의 어음에는 이 4자를 두서(頭書)하면 되므로 약속어음증서라고 하여도 무방하다. 약속어음문구의 기재장소에 관하여는 단순히 증권의 표제로서 약속어음임을 표시하는 문자를 기재하면 된다고 하는 설(表題說)과 이 문자는 어음증권의 본문 자체 가운데 또는 문장 중에 기재하여야 한다고 하는 설(本文說)이 있다. 이것은 통일어음법에서는 '증권의 본문 자체 중에' 기재하도록 하였으며 후설(本文說)이 타당하다.
그리고 증권의 작성에 사용하는 필기도구로는 모필(毛筆)·철필(鐵筆) 등 제한은 없으나 연필같이 변조되기 쉬운 것은 실제로 부적당하다. 또한 이에 사용하는 국어(國語)에도 제한이 없으나 동일한 문구로써 기재하여야 한다. 즉 어음문구에는 '증권의 작성에 사용하는 국어'로 기재함을 요한다. 따라서 한국어로 작성된 어음에는 어음문구도 한국어로 기재하여야 한다. 만일 수개국어를 혼용한 경우에는 지급위탁문구에 사용된 국어로 어음문구를 기재하여야 한다.
지급약속문구
[편집]支給約束文句(어음 75조 2호)
법문(法文)에는 '일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속'이라고 기재되어 있으며, 이는 약속어음발행의 중심이 되는 의사내용이다. 따라서 어음금액 지급의 약속은 무조건이어야 하므로 지급에 관하여 조건을 붙인다든가(예；어떤 공사를 완성한 때, 상품과 상환하여 등), 지급방법을 한정하는 경우(예；천원권으로 지급할 것을 위탁한 기재의 경우) 등의 경우에는 유해적(有害的) 기재사항으로서 어음 그 자체가 무효가 된다. 이것은 어음관계를 간명하게 함으로써 어음의 유통성을 높이게 하려는 데 그 취지가 있다. 보통 어음용지에는 '위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인(指示人)에게 이 약속어음과 상환하여 지급하겠습니다'라고 기재되어 있다.
어음금액
[편집]－金額 어음은 금전채권적 증권(金錢債權的證券)이므로 금전 이외의 물건을 급부(給付)를 목적으로 할 수는 없으며 반드시 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 증권이어야 한다. 따라서 선택적 기재(예；1만원 또는 2만원) 또는 한도(限度)표시(예；1만원 내지 2만원)는 어음의 정형성(定型性)에 반하여 유통을 해하므로 불가(不可)하다. 일정 금액이면 족하고 최고액 또는 최저액의 제한은 없다. 또 어음금액은 반드시 금전으로 그 수액(數額)이 표시됨을 요한다. 그리고 어음금액의 기재방식은 문자나 숫자 쌍방 어느 것이나 무방하다. 만약 쌍방을 병용한 경우 금액차가 있는 때에는 문자에 의한다(어음 77조 2항, 6조 1항). 또 문자나 숫자의 어느 한편으로 중복기재가 된 경우에 금액차가 있는 때에는 최소금액에 의한다(어음 77조 2항, 6조 2항). 문자의 一·二·三·十 등은 변조하기가 쉬우므로 壹·貳·參·拾 등으로 씀이 가(可)하다.
만기의 표시
[편집]滿期－表示(어음 75조 3항)
어음금액을 지급할 것을 약속한 기일을 말하며 만기일 또는 지급일이라고도 한다.
여기에서 민가는 어음법 70조 1항의 '만기의 날'과 같으나 '지급할 날'(어음 38조 1항, 44조 3항) 또는 '지급의 날'(어음 41조 1항 후단)과는 구별된다.
즉 '지급할 날'은 보통 만기와 일치하지만 만기가 법정휴일(어음 81조)이 되는 때에는 이에 이은 제1의 거래일이 '지급할 날'로 되므로(어음 72조 1항), 이 경우에는 양자는 다르게 된다. 또 '지급의 날'은 현실적으로 지급된 날을 가리킨다. '서기 1999년 9월 1일'이라고 만기를 명기한 형식을 확정일 출급(確定日出給)이라고 하며 이는 휴일이라도 무방하다. 이와 같이 만기는 연월일로써 표시함이 보통이지만 '서기 1999년 크리스마스날'이라고 한 경우에도 특정일을 정확하게 인지(認知)할 수 있는 한 적법하다.
그러나 2월 31일이라고 한 경우에는 다소 곤란하다. 이때에는 당해 월(月)의 말일(末日)이라고 해석된다. 또 연(年)을 기재하지 않고 월일(月日)만을 기재한 경우에는 어음상의 다른 기재(예；어음 발행의 해)으로부터 추정할 수 있는 이상은 유효하다. 연월(年月)을 기재하고 일(日)을 기재하지 않은 것은 무효가 된다. 월초(月初)·월중(月中·월종(月終)으로 만기를 정한 때에는 그 달의 1일·15일·말일을 가리킨다(어음 36조 3항). 또 어음의 발행지와 지급지의 세력(歲曆)이 다른 경우(외국과의 사이에)에 만기일은 지급지의 세력에 의한다(어음 37조, 77조 1항 2호).
또 발행일자 후 정기출급(發行日字定期出給)이라고 하는 만기의 표시가 있다. 즉, '발행 후 1년' 또는 '발행일자 후 3개월'이라고 기재한 것이며 어음의 발행일자로부터 일정한 기간이 경과한 기일을 만기로 한 것이다. 따라서 11월 30일로부터 3개월 후의 익년(翌年) 2월 말일로 되며 3월 31일로부터 1개월 후는 4월 30일로 된다(어음 36조 1항, 33조 1항 2호). 4월 16일부터 15일 후라고 하는 것은 발행일자의 익일부터 기산(起算)하여 5월 1일이 된다(어음 73조).
만기의 표시형식에는 일람출급이라는 것도 있다. 이는 지급을 위해 제시한 날, 즉 일람의 날을 만기로 하는 것이며 이러한 어음을 일람출급어음이라 한다. 즉, '청구가 있으면 즉시 지급하시오' '어음제시가 있으면 즉시 지급하시오'와 같은 기재가 있으면 족하다. 어음소지인이 지급을 받기 위하여 어음을 제시한 날을 만기로 하는 취지가 명백한 경우에 한하여 일람출급이라 할 수 있으며 따라서 만기의 표시가 전혀 없는 어음은 일람출급의 어음으로 본다(어음 76조 2항, 2조 2항). 일람출급이라고 선일자(先日字) 어음(실제로 발행한 날보다 후의 날짜를 발행일자로 기재한 어음)인 경우에는 이에 기재된 일자까지는 청구를 할 수 없으며, 선일자어음은 그 만기일을 발행일의 형식으로 표시한 것이라 할 수 있다. 또 일람출급어음은 기재된 발행일자로부터 1년 내에 지급을 위하여 제시해야 한다(어음 34조 1항, 77조 1항 2호).
다음에는 일람 후 정기출급(一覽後定期出給)이라 하는 만기표시의 형식이 있다. 이것은 발행일 이후 1년 이내에 어음소지인이 발행인에게 어음을 제시, 지급청구의 의사를 표시하고 발행인은 이를 일람한 뜻의 기명날인과 그 일자를 어음상에 기재하면 그날부터 일정한 기간(3개월이든 1년이든 어음에 기재된 기간)의 경과 후를 만기로 하는 것이다. 이 일람후 정기출급어음의 소지인은 어음상에 발행인의 일람 기명날인을 조속히 하여 두지 않으면 만기가 확정되지 아니한다.
여기에서 주의할 것은 만기의 표시는 이상에서 설명한 4가지의 형식(確定日出給·發行日字後定期出給) 이외에는 인정되지 아니한다. 예컨대 아침이 돌아오면 지급한다든가 월부로 지급한다든가 하는 형식으로 기재하면 그 어음은 무효가 된다(어음 33조 2항).
발행일
[편집]發行日(어음 75조 6호)
어음의 발행이란 어음을 작성하여 수취인에게 교부하는 것이며, 교부라고 함은 발행인의 의사에 기하여 어음이 수취인에게 도달한 것을 말한다. 발행일이란 그날에 어음이 발행된 것으로서 어음면에 기재된 일자를 의미하고 어음에 기재된 일자는 실제로 어음이 발행된 일자를 말하는 것이 아니다.
실제의 발행일보다도 전·후로 하여도 된다. 따라서 발행일은 선일자(先日字) 또는 후일자(後日字)의 어음을 발행할 수 있다. 그러나 만기일 이후를 발행일로 하는 어음은 무효이다. 발행일은 만기(滿期)의 표시가 확정일의 경우에는 그보다 이전의 일자로만 되어 있으면 별로 상관 없지만 만기가 발행일자 후 정기출급의 경우에는 그 기산점이 되므로 중요하다.
지급지
[편집]支給地(어음 75조 4호)
발행인이 지급할 지역을 예약하는 표시로서, 어음금액이 지급될 일정한 지역을 말한다. 여기에서 '지(地)'라고 함은 최소의 독립행정구역(예；시·읍·면)을 말하며 또한 사회관념상 이에 해당하는 지구(地區)라도 무방할 것이다. 지급지는 지급장소와 구별된다. 지급장소는 지급지 내의 지급이 될 장소를 말한다(예；조흥은행 부산지점, 어음 4조, 27조 2항). 또 지급지를 전혀 기재하지 않은 어음도 무효는 아니고 발행인의 발행지(대부분 발행인의 주소)에서 지급이 행하여지는 것으로 본다(어음 76조 3항). 그런데 현재 인쇄된 어음용지에는 반드시 지급인의 난과 지급장소의 난이 있다. 지급장소는 지급지보다 상세하게 '○○번지의 ○○호'까지 기입하는 것이지만 이것은 사실상 거의 은행의 소재지로 그 명칭이 기재되는 경우가 많다. 지급장소는 지급지와 같이 법정필요사항은 아니고 임의적 기재사항이지만 오늘날 거의 필연적으로 기재된다.
수취인
[편집]受取人(어음 75조 5호)
수취인이라 함은 약속어음의 금액의 지급을 받을 자를 말한다. 이에 대하여 법문(法文)은 '지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자'로 되어 있고 또 실제로 기성(旣成)어음용지에도 '○○ 귀하'라 되어 있는 외에 '귀하 또는 귀하의 지식인에게 지급하겠습니다'라고 인쇄한 것은 어음이 지시증권이므로 당연하며 이 지시문구가 없어도 수취인은 배서에 의하여 타인에게 양도할 수 있다.
수취인의 표시는 반드시 자연인의 성명에 한하는 것은 아니며 상호(商號)에 의한 표시·통칭(通稱) 및 아호(雅號)에 의한 표시도 무방하다. 또 성명을 기재한 경우에 오자(誤字)·탈자가 있어도 전체로서 수취인을 특정할 수 있는 정도의 것이면 된다. 또 회사 기타 법인의 경우에는 그 상호 또는 회사, 기타 법인의 경우에는 그 상호 또는 명칭만을 기재하면 되고 대표자의 표시는 필요하지 않다.
수취인의 이름이 실재하지 않는 자로 기재되어 있어도 그 어음이 형식적 요건을 완비하였고 배서에 의하여 실재자(實在者)에게 양도된 형식으로 되어 있으면 그 소지인은 어음상의 권리를 갖는다. 그러나 수취인의 이름을 궐한 어음은 인정되지 아니한다.
발행인
[편집]發行人(어음 75조 7호)
발행인이라 함은 기본어음을 작성하여 상대방(受取人)에게 교부한 자를 말한다. 어음행위는 그 요건으로서 행위자의 기명날인, 또는 서명을 필요로 한다. 어음에 표시된 발행인의 명칭은 상호·통칭·아호 등 어느 것이든 무방하며 이는 수취인의 경우와 같다. 발행인은 1인인 경우가 보통이지만 수인(數人)이 공동하여 연명(連名)으로써 기명날인 또는 서명할 수도 있으며, 1인의 대리인에게 위임하여 어음을 발행하게 할 수도 있다. 발행인과 수취인이 동일인인 경우 환어음의 경우에는 충분히 있을 수 있으나(자기 환어음), 약속어음의 경우에는 무의미하다. 판례는 이러한 약속어음은 인정할 수 없다고 하지만 그러나 실재로 존재하여도 무방하다는 설도 있다. 본점이나 지점 사이의 송급이라든가 동일개인(同一個人)이 경영하는 두 개의 회사간의 거래라든가 하는 경우가 있을 수 있다. 그리고 발행지의 표시도 어음요건이지만(어음 75조 6호), 특히 발행지라고 기재하지 않아도 발행인의 부기지(附記地)는 발행지로 보게 된다. 발행지의 기재에 관하여는 그것이 발행인의 주소의 의미이든 발행을 행한 지역의 의미이든 또는 지급예정지의 의미이든 무방하다. 발행지는 국제간의 어음거래에 있어서 당해 어음의 준거법을 어느 나라의 법률에서 구할 것인가 하는 경우에 어음요건으로서 중요한 의미를 갖는다.
유익적 기재사항
[편집]有益的記載事項
어음요건은 이를 궐하면 어음이 무효로 되기 때문에 절대로 그 기재를 필요로 한다. 그러나 이에 대하여 어음에 기재하고 아니하고는 자유이며 만약 기재하면 그 기재 자체만 효과가 있는 사항이 있다. 이 사항을 유익적 기재사항 또는 '임의적 기재사항'이라 한다. 필요적 기재사항이 법정되어 있는 것과 같이 유익적 기재사항도 법에 의하여 일일이 정하여져 있으며 이외의 것을 기재하면 그 부분은 무효로 되거나 혹은 어음 전체가 무효가 된다.
(1) 이자문구(利子文句, 어음 77조 2항, 5조) ―
어음금액에 대하여 이자지급의 약속을 기재하는 것으로, 예컨대 '위의 금액에 대하여 발행일부터 지급일까지 월(月) ○ 푼(혹은 연 ○할)의 이자를 지급하겠습니다'라고 하는 문구를 부기하는 것은 자유이다. 다만 주의하여야 할 것은 이 이자문구는 일람출급 또는 일람후 정기출급의 어음에 한하여 부기하는 것이 인정된다(어음 77조 2항, 5조 1항 전단). 왜냐하면 확정일 출급 또는 발행일자 후 정기출급의 어음은 발행일부터 지급일까지의 이자를 미리 계산하여 어음을 발행할 때에 이자를 포함한 원리(元利)합계금액을 어음에 기재하면 되기 때문이다. 만약 이 경우에 원금(元金)만을 어음금액으로 기재하고 별도로 이자문구를 부기하여도 그 이자문구는 무효가 된다(어음 77조 2항, 5조 1항 후단：無益的 기재사항). 또 이율(利律)은 이자제한법에 정하여진 한도를 초과하여 고리(高利)인 때에는 무효가 된다(이제 1조, 2조). 이율은 반드시 어음상에 기재하여야 하며 그 기재가 없는 때에는 이자약정(利子約定)의 기재는 없는 것으로 본다(어음 77조 2항, 5조 2항). 이자의 기산(起算)은 발행일 또는 그 후의 날로부터 하게 되지만 발행인은 임의로 이를 정할 수 있으며 발행인이 이름을 정하지 않는 때에는 어음발행당일로부터 기산한다(어음 77조 2항, 5조 3항).
(2) 제3자방지급문구(第三者方支給文句)(어음 77조 2항, 4조) ― 어음금액의 지급은 지급인의 주소 이외에 제3자의 주소에서 행하거나 또는 제3자에게 지급사무를 대행시켜도 되기 때문에 보통 어음은 '지급장소 ○○은행 ○○지점' 또는 '지급장소 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○방(方)'이라고 하여 특정장소와 특정 제3자를 명확히 기재하고 있다.
(3) 배서금지문구(背書禁止文句)(어음 77조 1항 1호, 11조 2항) ― 어음은 본래 지시증권이지만 발행인이 배서금지의 문구를 기재하여 기명증권으로 할 수 있다. 이것은 어음작성에 관하여 당사간에 어음 외의 사정요인이 있어서 이것이 배서에 의하여 제3자에게 양도되어 불요인증권(不要因證券)으로서 유통되는 것을 방지할 목적으로 기재되는 것이다. 따라서 이 배서금지어음의 소지인이 이를 제3자에게 양도하는 경우에는 어음상의 배서방식에 의하여는 할 수 없고 민법 450조에 의하여 채무자의 승낙을 얻어서 행하여야 한다.
(4) 일람을 위한 제시기간의 변경문구(어음 78조, 23조, 77조, 34조) ― 일람출급어음은 발행일로부터 1년 이내에 지급을 청구하는 제시를 할 필요가 있으며, 일람후 정기출급어음도 1년 이내에 일람을 위한 제시를 하여야 한다. 그러나 이 1년이란 기간은 발행인의 의사로써 발행할 때에 변경하여 단축 또는 연장할 수 있다.
(5) 외화(外貨)에 관한 문구(어음 37조, 41조, 77조) ― 어음금액은 지급지의 통화로 지급하는 것이 원칙이지만, 발행인이 타국의 통화로 지급할 뜻을 기재한 때에는 이에 의한다. 또 어음금액을 외국화폐 단위로 기입한 어음은 그 외국화폐로 지급하는 것이 원칙이지만, 발행인은 이를 한화(韓貨) 또는 다른 나라의 화폐로 지급할 뜻을 기재할 수 있다. 또 통화의 국제적 환산율은 만기일의 지급지의 환산율에 의하는 것이 원칙이지만 이것도 발행인이 미리 일정한 환산율을 기재한 경우에는 이에 의하여 계산한다. 그리고 또 세력(歲力)에 있어서도 국제간에 일자(日字)가 틀리는 경우가 있으면 어음의 만기일(滿期日)은 지급지의 세력에 의하여 정하는 것이 원칙이다. 그러나 이와 다른 방법을 취할 것을 발행인이 기재한 경우에는 그 방법으로 만기를 계산한다.
무익적 기재사항
[편집]無益的記載事項
어음상에 기재하여야 하는 사항과 기재하여도 좋은 사항과는 각각 필요적 기재사항 및 유익적 기재사항으로서 그 항목이 일일이 법정되어 있다. 이 이외의 사항을 기재한 경우에는 이것은 법률상 무익한 것으로 그 부분은 무효가 된다. 더욱 그 부분에 한하지 않고 어음 전부가 무효로 되는 경우에는 유해적(有害的) 기재사항 참조. 이 무익적 기재사항도 전혀 무효로만 되는 것은 아니고 이를 기재한 발행인과 이를 최초로 수취한 수취인간의 계약(어음 외의 특약)으로서는 유효로 되는 경우가 있으며, 단 그 후에 배서양도를 받은 자에 대하여는 어음상의 효력은 없다. 이것은 어음의 양수인이 법정사항 이외의 것을 일일이 조사하여 승낙하여야 한다는 것은 어음의 유통기능을 해하기 때문이다.
(1) 거절증서 작성면제문구(拒絶證書作成免除文句) ― 환어음 발행인·배서인·보증인은 거절증서 불요(不要)의 문구를 유익적으로 기재하는 것이 인정되어 있다(어음46조：환어음). 그러나 약속어음에 관하여는(배서인·보증인은 환어음의 경우와 같아도 좋지만)발행인이 이 문구를 기재하는 것은 무의미하다(약속어음의 발행인은 어음 채무자 본인이며, 遡求義務者는 아니므로 거절증서에 관하여 발언할 입장에 있지 않다). 따라서 거절증서 불요문구는 약속어음의 발행인이 기재하는 경우에는 유익적 기재사항에는 포함하지 아니하고 무효로 하는 판결이 많지만, 한편 이것은 모든 어음취득자의 이익으로 되며 발행인이 그 입장에서 기재할 수 있다고 해석하는 판례도 있다. 이 문제는 어음법 77조 1항의 '약속어음의 성질에 상반(相反)하지 아니하는 한도에서'의 해석에 관계된다.
(2) 지시문구(指示文句)·상환문구(償還文句) ― 미리
인쇄되어 있는 어음용지에는 '위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게' '이 약속어음과 상환하여' 지급할 뜻이 기재되어 있지만 이는 어음법 11조·39조·77조에 의하여 어음은 법률상 지시증권이며 상환증권임이 정하여져 있기 때문에 특별히 기재할 필요가 없다. 따라서 이는 무익적 기재사항의 일종이지만 종래의 관례에 따라서 기재되고 있다.
유해적 기재사항
[편집]有害的記載事項
어떤 사항을 어음상 기재하면 단지 그것만 무익한 것으로 되는 것이 아니고 어음 전체가 무효로 되어버리는 것이 있기 때문에 주의를 요하며 이를 유해적 기재사항이라 한다. 따라서 어음의 본질에 반하거나 다른 어음기재사항과 상호모순되는 사항은 이에 해당된다. 주의하여야 할 것은 예컨대 만기의 표시형식, 지급약속문구의 무조건 등에 위반하여 분할출급의 약속이나 상품을 검사한 후에 지급한다든가 조건을 기재하면 그 어음은 무효가 된다.
약속어음의 발행
[편집]발행인의 기명날인·서명
[편집]發行人－記名捺印·署名
어음행위라고 함은 기명날인 또는 서명을 요건으로 하는 어음상의 법률행위지만 발행인의 기명날인 또는 서명은 기본어음이 성립하기 위한 가장 중요한 행위이다. 기명날인 또는 서명을 어음행위의 요건으로 하는 이유는 어음행위자로 하여금 어음상의 책임을 부담할 것을 자각하게 하기 위한 주관적 이유와 어음행위자의 동일성을 확인하는 방법으로서 적당하며 동시에 어음행위의 위조(僞造)를 방지하기 위한 것이다. 기명날인 또는 서명이라 함은 어음행위자의 명칭을 어떤 방법으로 기재하고 행위자의 의사에 의하여 인장(印章)을 압날(押捺)하는 것을 말한다. 따라서 어음행위자의 기명만이 있고 날인이 없을 때에 그 어음행위는 물론 무효이다. 이와 같이 신어음법은 날인 또는 서명을 요건으로 하였으므로 기명이 자서(自署)에 의한 것이라도 인장의 압날이 없는 한 그 효력은 없다. 따라서 신어음법은 우리나라의 관습에 따라서 자서를 폐지하고 기명날인 또는 서명을 요건으로 하였다. 기명날인 또는 서명에 사용하는 인장은 반드시 인감신고가 된 실인(實印)임을 요하지 아니한다. 또한 그 인장은 반드시 기명자(記名者)의 명의(名義)와 합치함을 요하지 아니한다. 이와 같이 그 인장은 어음행위자를 표시하는 것이면 족하다고 하겠으나 적어도 어음행위자의 동일성을 거래상 감별할 수 있는 정도의 것이어야 할 것이다.
개인의 기명날인·서명
[편집]個人－記名捺印－署名
개인의 성명은 본명이 아니라도 통칭·상호·아호로서 세간(世間)에 통용되는 것이면 무방하다. 기명의 방법은 활자·고무인·타이프라이터 등 어떤 것이든 불문하며 실무상으로는 날인하는 인감 또는 서명 외에 기명하는 도장도 은행에 등록하는 경우가 있으므로 이러한 경우에는 이에 의하지 아니하면 지급이 행하여지지 아니한다.
법인의 기명날인·서명
[편집]法人－記名捺印－署名
회사 기타 법인이 어음행위를 하는 경우에는 그 대표기관자가 법인의 명칭을 기재하고 그 법인을 위하여 하는 뜻을 표시하여 대표기관 자신의 기명날인 또는 서명을 하여야 한다.
회사 등의 법인은 대표기관에 의하여 활동을 하게 되며 어음행위에 있어서도 대표기관이 누구인가를 나타낼 필요가 있는 동시에 당해 기명날인을 한 자가 그 대표기관임에 틀림 없는가를 식별 할 수 있어야 하기 때문이다. 따라서 법인의 명칭을 기재하고 법인의 인영(印影)을 압날한 경우는 어음행위의 효력 없다(반대설이 있음).
법인의 대표기관은 주식회사에 있어서는 '대표이사' 외에 사실상은 회장·사장·전무·상무·부사장 등 각종의 표시를 하여도 무방하다. 다만 단순히 '이사'만으로는 회사를 대표할 자격으로 불충분하며 또 전무나 상무 중에는 회사를 대표하여 어음행위를 행할 자격이 있는 자와 없는 자가 있기 때문에 주의를 요한다.
법률상 법인격이 없는 조합이 어음행위를 할 때에는 조합원 전원이 어음면에 기재하여야 할 것이지만 이렇게 하면 실제 거래의 신속 원활을 기할 수 없기 때문에 실제에 관행되고 있고 또 적법한 것으로 인정되는 방법은 대표조합원(代表組合員)이 그 대표자격을 표시하고 조합원 전원을 대리하여 기명날인하는 방법이다. 이 경우의 대표자격을 표시하는 데 있어서는 본인이 조합원을 구체적으로 표시할 필요는 없고 '갑(甲)조합 대표자 을(乙)'이라는 식으로 표시하면 된다.
타인에 의한 기명날인
[편집]他人－依－記名捺印
타인이 어음행위자의 지시에 따라 어음면에 본인의 명칭을 기재하고 그 인장을 압날한 때에도 이른바 기명날인 또는 서명이라고 할 수 있다. 즉 어음의 기명날인 또는 서명이 명의인(名義人)의 의사에 의한 것인 이상 타인이 표시의 기관으로서의 명의인을 대신하여 할 수도 있으며 이 경우에는 그 명의인이 어음상의 책임을 지게 된다(기명날인 또는 서명의 대행. 어음행위자의 기명만이 있고 날인이 없을 때에는 그 어음행위는 물론 무효이다. 그러나 대리인에 의하여 어음행위를 하는 경우(기명날인 또는 서명의 대행과는 다르다)에도 본인의 명칭을 기재하고 대리자격을 표시한 다음 대리인의 기명날인 또는 서명이 있어야 한다. 따라서 타인에 의한 기명날인 또는 서명은 대리와 대행의 두 가지 경우가 있으며 대리는 표견대리(表見代理)와 무권대리(無權代理)의 두 가지 경우를 고려할 필요가 있다.
발행행위의 대리
[편집]發行行爲－代理
어음행위의 대리 방식은 첫째 행위의 본인 표시, 둘째 대리인이 본인의 대리를 하는 뜻의 표시, 셋째 대리인의 기명날인 또는 서명 세 가지 요건이 필요하다. 법인의 기명날인의 경우 법인의 명칭 옆에 사장이나 전무 등의 직함과 함께 기명날인 또는 서명한 경우에는 그 사장이나 전무 등의 직함은 법인의 대리(대표기관)로 본다. 만약 법인이 어떤 업무에 대하여 특히 대리인이란 문자를 사용함을 요하지 아니하며 지배인·이사·지점장·영업주임·친권자·후견인 등 일반적으로 대리인의 자격에서 그 행위를 한 것으로 인정할 수 있는 기재가 있으면 된다.
발행행위의 표현대리
[편집]發行行爲－表現代理
본인이 타인에게 대리권을 부여한 것과 같은 태도를 취하지만 실제로는 대리권을 부여하지 않은 경우에 보통의 제3자에게는 대리권이 있는 대리인이 존재하는 것으로 믿게 된다. 이러한 자를 표견대리인이라고 한다. 예컨대 지점의 주임자(主任者)인 명칭을 가진 사용인은 지배인에 임용되어 있지 아니하여도 지배인과 동일한 권한(영업주의 행위의 대리권)을 가진 자로 보게 되므로(상 14조 1항), 선의(善意)의 제3자는 당연히 지점장을 사장의 대리권을 가진 자로 믿는다.
그러므로 실제로는 사장이 지점장에게 어음행위를 금하여도 이를 알지 못하는 자는 지점장이 발행한 어음을 가지고 회사에 대하여 청구할 수 있다. 전무·상무 등 회사를 대표할 권한이 있다고 인정될 만한 명칭을 사용한 자의 행위에 대하여는 회사를 대표할 권한이 없는 경우 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 지도록 하여 이를 표견대리로 하고 있다(상 395조).
어음행위의 대행
[편집]－行爲－代行
대행이라 함은 본인의 기명날인을 타인이 대행하고 대행자 자신은 기명날인을 하지 않는 것을 말한다. 예컨대 사장의 도장을 가지고 있는 경리과장이 사장을 대신해서 날인 또는 서명함은 실무상으로는 자주 있는 일이다. 이때에 대행자는 본인의 의사표시의 수단, 결국은 수족(手足)과 같다.
그런데 이 대행자가 본인의 의사에 반한 어음의 발행행위를 행한 때에는 위조가 된다.
발행행위의 무권대리
[편집]發行行爲－無權代理
어떤 자의 대리인이라 칭하고 어음에 기명날인 또는 서명한 자가 대리권을 가지고 있지 아니한 경우 그 대리인이라고 칭한 자 자신의 어음상의 책임을 부담하여야 한다(어음 8조, 77조 2항).
또 본인으로부터 부여받은 대리권의 범위를 초과하여 어음행위를 한 대리인(예；100원만까지의 지급을 위임받은 자가 이를 초과한 금액 즉 200만원의 어음을 발행한 경우)은 그 범위를 초과한 부분에 관하여는 무권대리이므로 자기의 책임이 된다(이 경우에 전혀 대리권이 없는 무권대리와 구별하여 월권대리라고 한다.
무권대리임을 알고 그 어음을 취득한 자에 대하여는 이를 보호할 필요가 없고 어음법 8조를 적용할 여지도 없으므로 무권대리인은 책임이 없고 물론 본인도 책임이 없다. 그러나 과실이 있는 선의자의 경우에는 민법 135조 2항의 적용 유무에 따라서 달라진다. 어음법 8조는 어음행위의 무권대리인의 책임에 관하여 어음유통의 필요상 특칙을 정한 것이므로 민법 135조의 적용은 일반적으로 배제되는 것으로 볼 것이며, 동조 2항의 무권대리인의 책임을 제외하는 규정도 적용되지 않는 것으로 봄이 타당하다.
어음의 위조
[편집]－僞造
위조라 함은 그 권한 없이 어음발행의 기명날인의 대행이 행하여지는 경우를 말한다.
그 예로는 인감의 위조, 진정한 인감의 도용(盜用)은 물론, 본인이 기명날인 또는 서명한 다음 사용을 중지하고 있던 어음용지를 타인이 보충기입하여 악용하는 경우나 다른 목적으로 어음에 전용(轉用)하는 경우 등 많이 있다. 사용인이 본인의 명령으로 기명날인 또는 서명을 대행한 경우에도 이와 다른 어음을 작성한 때에는 위조가 되며 또 과실로 인하여 기명(誤記)하거나 인감이 틀리게 된 것도 위조가 된다. 위조어음에 대하여 피위조자(被僞造者)는 자신이 기명날인 또는 서명한 것도 아니며 또 타인에게 권한을 수여한 것도 아니므로 누구에 대하여도 책임을 지지 아니한다. 피위조자에게 중대한 과실이 있었든 또는 수취인이 선의이든 아니든 그러하다. 위조에 관하여 소송상 문제가 된 경우에는 어음소지인이 그 기명날인 또는 서명의 진정함을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다. 단 기업의 사용인이 그 업무상의 행위에 대하여 사용주의 어음을 위조한 경우에는 피위조자의 사용주로서의 책임이 있으므로 어음소지자에의 손해배상의무가 생긴다. 이 사용인의 위조에 대하여 선의의 수취인은 그 사용인의 직무상 당연한 행위라고 믿을 만한 사정이 있어야 한다. 사장의 명령을 받지도 않은 하급사용인의 위조어음은 회사에 책임이 없고 결국 이 경우의 책임은 위조자만이 부담한다. 만약 경리과장이 위조한 경우에 수취인은 위조자가 정당한 권한을 갖고 발행하였다고 믿을 만한 이유가 있으므로 회사가 책임을 진다. 이사가 위조한 경우에는 이사와 회사는 다같이 책임을 진다(민 35조, 750조).
어음의 변조
[편집]－變造
변조라 함은 기명날인 또는 서명 이외의 어음기재사항에 관하여 그 권한이 없는 자가 이를 변경하는 것을 말한다. 변조의 방법에는 제한이 없다. 현존 문언의 변개(變改)뿐만 아니라 말소·도궤(途潰) 등에 의한 제거, 신문언(新文言)의 첨가 등 모두 포함된다(자격이 있는 자가 어음문구에 변경을 가함에는 그 어음관계자 전원의 승인을 얻으면 된다). 변조는 위조와 똑같이 형법상의 범죄(형 214조)이지만 변조에 의하여 그 어음이 변조되기 이전의 어음의 발행인·배서인 기타 이에 기명날인 또는 서명한 자는 변조 전의 어음문구에 대하여 책임이 있다(어음 69조). 또 변조 후의 어음에 배서 기타 기명날인 또는 서명을 한 자는 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다(어음 69조). 변조자 자신은 변조에 의하여 손해를 받은 자에 대하여 불법행위로 인한 배상책임을 지지만 이것은 어음상의 책임과는 별문제이다. 백지어음의 보충권 남용은 변조와 유사하지만 성질이 다르다. 즉 백지어음의 보충권 남용은 미완성어음에 있어서의 부당보충이지 기존의 완성어음의 내용을 변경하는 것이 아니다.
발행인의 행위능력
[편집]發行人－行爲能力
어음행위능력이란 자기의 행위에 의하여 유효한 어음행위를 할 수 있는 능력을 말한다. 자연인은 누구나 다 어음권리능력은 가지지만 모두가
다 어음행위능력을 가지고 있는 것은 아니다.
의사능력이 없는 자는 행위능력이 없으므로 어음행위능력도 없으며 따라서 의사무능력자의 어음행위는 당연히 무효가 된다. 그러므로 어음행위에 있어서도 법정대리인이 이를 대리하는 수밖에 없다.
미성년자가 법정대리인의 동의를 얻지 않고 어음행위를 한 때에는 원칙적으로 그 어음행위는 취소할 수 있다(민 5조). 그러나 미성년자가 법정대리인으로부터 영업의 허락을 얻은 경우에는 그 영업에 관하여(민 8조), 또 처분이 허락된 재산에 관하여는 허락된 범위 내에서(민 6조) 완전한 어음행위능력을 가진다. 이 경우에 어음행위자가 미성년자인가 아닌가 법정대리인의 동의나 영업의 허락의 유무 등은 어음상의 기재사항이 아니며, 따라서 어음 자체에서는 알 수 없는 것임을 주의하여야 한다.
민법은 한정치산자의 능력에 있어서 미성년자에 관한 규정을 준용하고 있다(민 10조, 5조-8조). 따라서 한정치산자는 후견인(後見人)의 동의 없이 어음행위를 한 경우에는 이를 취소할 수 있으나 후견인으로부터 영업의 허락을 받은 때에는 그 영업에 관하여 어음행위능력이 있고 또 처분이 허락된 재산에 관하여는 허락된 범위 내에서 어음행위능력을 가진다.
금치산자가 한 어음행위는 이를 취소할 수 있다(민 13조). 그러므로 금치산자를 위하여 어음행위를 하고자 할 때에는 법정대리인(後見人)이 이를 대리하는 수밖에 없다.
무능력을 이유로 하여 어음행위가 무효가 되거나 취소된 때는 무능력자는 누구에게도 어음상의 의무를 지지 않으며(物的抗辯), 무능력자인 발행인 또는 배서인은 어음의 반환도 청구할 수 있다. 다만 선의의 제3 취득자에 대하여는 그 반환을 청구할 수 없다(어음 16조 2항). 이것은 어음소지인이 이 권리를 다른 어음행위자에 대하여 행사할 때에는(어음행위 독립의 원칙：7조) 어음을 필요로 하기 때문이다. 이상과 같이 어음법은 어음유통의 보호보다도 무능력자를 더욱 보호하고 있다.
착오와 사기·강박에 의한 발행
[편집]錯誤－詐欺·强迫－依－發行어음행위도 법률행위로서 의사표시를 요소로 하기 때문에 민법상의 의사표시의 요건을 갖추어야 하며 따라서 민법상의 이에 관한 원칙은 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 어음행위는 내용의 중요부분에 착오가 있을 때에는 그 어음행위는 원칙으로 취소할 수 있으나 이 경우에도 그 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그리고 그 착오가 어음행위자의 중대한 과실로 인한 것인 때에는 취소하지 못한다(민 109조). 사기나 강박에 의한 어음 행위는 취소할 수 있으며 이때의 취소도 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(민110조).
어음발행과 원인관계
[편집]－發行－原因關係
어음을 발행하는 것은 상사거래 또는 금융 등의 원인이 있어서 행해짐은 물론이지만 그 원인관계의 내용이나 경과 등을 불문하고 어음은 유효하게 성립한다. 그러나 어음관계와 원인관계를 분리하여 처리하여도 전혀 관계가 없거나 영향이 없는 것이 아니고 양자간에는 어느 정도의 관련성이 있는 것이다.
원인관계의 하자(瑕疵)가 판명된 경우에 발행인은 수취인에 대해 그 뜻을 주장하여 지급을 거절할 수 있다(人的抗辯). 또 원인관계가 처음부터 존재하지 아니한 경우, 즉 발행인이 수취인에 대하여 지급할 아무런 의무가 없음에도 불구하고 발행한 어음에 대하여는 당연히 지급을 거절할 수 있다.
그러나 이러한 경우에 있어서 어음이 선의의 제3자의 수중에 옮겨져 있는 때에는 어음의 유통성을 보호하기 위하여 발행인은 어음상의 의무를 면하지 못한다. 그러나 제3자가 어음의 원인관계에 관하여 그 사정을 알면서 어음을 취득한 경우에는 이러한 제3자를 보호할 필요는 없으므로 발행인은 지급을 거절할 수 있다.
백지어음
[편집]白地－
백지어음이라 함은 어음요건의 전부 또는 일부를 공백으로 하여 기명날인하고 후일 그 어음소지인으로 하여금 이를 보충시킬 의사로써 유통시키는 어음을 말하며 미완성(未完成)어음이라고도 한다. 발행인이 이러한 백지어음을 발행하는 경우는 여러가지가 있다. 백지어음은 미완성어음이면서 그 유통에 있어서는 완전한 어음과 동일하게 취급된다. 이것은 원인관계상 채무의 금액변제기·지급인·지급지 등이 어음발행시애 미정인 경우나 또는 금융을 얻으려는 자가 직접 금융업자를 알지 못하여 수취인난을 공백으로 하여 금융주선업자에게 교부하여 그로 하여금 이 어음을 금융업자에게 교부하여 어음의 할인을 얻기 위한 경우 등과 같이 어음요건이 구비되지 못한 경우라도 이를 유통시킴으로써 어음의 기능을 발휘하게 함이 경제사회의 절실한 요청이므로 이에 따라 인정하게 된 제도이다.
이와 같은 백지어음은 처음에 상관습(商慣習)으로서 인정되었던 것이나 후에 어음법상으로도 인정되기에 이르렀다(어음 10조, 77조 2항).
어음요건의 어느 것이나 이를 흠결한 어음은 본래 무효이다(어음 2조, 76조). 그러나 백지어음은 의식적으로 타인에게 보충시키려는 것으로서 실제로 후일(後日) 보충기재가 행하여지는 것이므로 그 보충 이전에 있어서도 요건흠결(要件欠缺)의 어음과는 구별되며 백지어음은 무효는 아니다. 외관상으로는 구별되지 아니하여도 백지어음은 보충권이 발행인으로부터 소지인에게 의식적으로 위임되어 있으며 요건흠결의 어음에는 이 보충권이 없는 것이다.
백지어음의 보충권은 어음 외의 약속과 같이 생각되지만 그러나 이 권리도 또 어음이라고 하는 증권 위에 표창되어 있으며 따라서 어음의 배서 이전에 의하여 보충권도 계속하여 이전유통되는 것이다.
보충권은 어음발행의 원인관계에 의하여 양해되어야 할 일정한 범위가 있을 것이며, 그 양해된 범위를 초과하여 기재(補充權濫用)할 수는 없다. 그러나 보충기재의 내용이 정당한가 부당한가의 판별은 어음 외의 문제이므로 선의의 제3자에게 어음이 교부되면 부당보충의 기재에 관하여도 발행인의 책임은 면제되지 아니한다. 보충권 남용자에 대하여는 발행인은 항변권·배상청구권을 별도로 행사할 수 있다. 부당보충 후의 유통의 위험에 대하여는 발행인은 미리 어음상에 배서금지문구를 기재하여 두는 것이 좋다.
약속어음의 배서
[편집]배서의 방식
[편집]背書－方式
배서라 함은 어음소지인이 어음상의 권리를 양도하기 위하여 어음(보통 그 背面)에 일정한 사항을 기재하고 기명날인하여 교부하는 어음행위를 말한다. 이 경우에 배서를 하는 자, 즉 어음상의 권리를 타인에게 양도하려고 하는 자를 배서인이라고 하고 이를 받는 자를 피배서인(被背書人)이라고 한다.
어음은 상속·합병에 의한 이전도 있지만 대부분 어음의 배면에 배서기재를 하여 양도하는 방식이 취하여지며 이것이 어음 본래의 유통기능을 표시하는 형식이다.
배서란(背書欄)은 다수(多數) 설정되어 있으며 제1 배서인은 어음표면에 기재된 수취인이고, 제2 배서인은 제1 배서인이 기재한 피배서인이다. 이와 같이 어음의 유통을 표시하는 배서기명날인 또는 서명은 연속되어 있어야 한다.
기명식배서
[편집]記名式背書
배서인은 기명날인 또는 서명 이외에 피배서인의 명칭을 기재한 배서를 기명식배서라 하며 '정식배서(正式背書)' 또는 '완전배서(完全背書)'라고도 한다(어음 13조, 77조 1항). 피배서인은 중첩적으로 또는 선택적으로 여러 사람이 될 수 있다. 배서일자는 요건이 아니다. 기명식배서에 있어서는 이 밖에 배서의 의사표시를 하여야 하나, 그 표시방식에는 제한이 없다. 보통 어음용지의 배면에 '표기(表記)의 금액을 ○○○ 또는 그의 지시인에게 지급하여 주십시오'라고 하여 피배서인을 지정하고 배서인이 기명날인하면 된다.
백지식배서
[편집]白地式背書
피배서인을 지정하지 않는 배서를 백지식배서라 하며 '약식배서'·'무기명식배서'·'백지배서'라고도 한다. 이것은 다시 두 가지로 나누어지며 하나는 배서의사의 표시, 즉 배서문구의 기재는 있으나 피배서인의 기재가 없는 것이고 또 하는 배서문언의 기재도 없고 단지 배서인의 기명날인 또는 서명만이 있는 경우이다. 후자를 '간략(簡略) 백지식배서'라 한다.
간략 배지식배서는 어음 또는 등본의 이면(裏面) 또는 보전(補箋)에만 이를 기재할 수 있다(어음 13조 2항 후단, 77조 1항). 이러한 배서는 기명날인만으로써 하는 보증(어음 31조 3항, 77조 2항) 및 인수(어음 25조 1항 3문)와 혼동될 염려가 있기 때문이다. 백지식배서는 간편하므로 어음거래(賣却, 割引 등)·추심위임(推尋委任) 등이 용이하여 유통이 강화되며, 인도(引渡)로써만 양도하면 어음상에 그 이름이 기재되지 아니하므로 어음상의 책임을 면하게 되고 또한 상환금액이 많아지는 것을 방지할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 반면에는 어음이 분실되면 선의취득의 위험이 있으며, 환전배서에 비하여 배서인(어음채무자)의 증가로 인한 어음의 신용증가의 기능이 약화된다는 단점도 있다.
백지식배서어음의 소지인은 자기의 명칭 또는 타인의 명칭으로써 백지를 보충할 수 있다(어음 14조 2항, 77조 1항). 전자의 경우에는 자기를 피배서인으로 공백에 기입함으로써 백지배서를 완전배서로 할 수 있고, 후자의 경우에는 자기는 어음면에 나타나지 않으므로 어음단체에 가입하지 아니하고 따라서 어음상의 책임을 지지 아니한다. 또한 어음소지인은 백지식으로 또는 타인을 표시하여 다시 어음에 배서할 수 있다(어음 14조 2항 2호, 77조 1항). 이 경우 자기는 배서인으로 어음상에 표시되어 있으므로 어음단체에 가입하게 된다. 그리고 어음소지인은 백지를 보충하지 아니하고 또 배서도 하지 아니 하고 어음을 제3자에게 양도할 수 있다(어음 14조 2항 3호, 77조 1항). 이 경우에는 마치 무기명식어음과 같이 교부만으로 유통시킬 수 있으며, 소지인은 어음단체에 가입하지 않게 된다.
양도배서
[편집]讓渡背書
배서라고 함은 보통 어음상의 권리를 양도하기 위한 배서를 가리키지만 그 이외의 배서(推尋委任背書 入質背書)도 있으므로 이들과 구별하기 위하여 양도배서라고 한다. 양도배서에는 반드시 배면에 기재할 필요는 없고 표면에 보전을 붙여 기재하여도 좋다.
권리이전적 효력
[편집]權利移轉的效力
배서에 의하여 어음상의 모든 권리는 어음과 더불어 배서인으로부터 피배서인에게 이전된다(어음 14조 1항, 77조 1항). 이것을 배서의 이전적 효력이라 하며 배서의 본질적 효력이다.
일반채권양도에 있어서는 양도인이 가졌던 권리가 그대로 이전하므로 채무자는 양도인에 대하여 대항할 수 있었던 모든 항변으로써 양수인에 대하여도 대항할 수 있으나, 배서의 경우에는 배서인에 대한 인적 관계에 기한 항변으로써 선의의 피배서인에게 대항할 수 없게 된다(어음 17조, 77조 1항). 이를 '인적 항변(人的抗辯)의 절단(切斷)'이라 한다. 이 점에 있어서 배서는 일반채권양도보다 더 강한 효력을 갖게 된다.
담보적 효력
[편집]擔保的效力
배서인은 피배서인 및 그 이후 순차로 배서를 받은 자(처음의 피배서인의 후자) 전원에 대하여 어음의 지급이나 가지고 있는 채무를 담보할 책임을 갖는다(어음 15조, 77조 1항). 이를 배서의 담보적 효력이라 한다.
구체적으로 말하면 어음이 부도가 된 경우 배서인은 어음의 지급인에 대신하여 어음소지인에게 지급할 의무가 있으며 보증이라기보다는 연대채무라고 말할 수 있다. 더욱 지급인 본인의 채무와는 독립한 배서인 고유의 의무로 되며(어음 7조, 77조 2항), 따라서 지급인이 무능력이어서 기본어음이 무효이었던 경우에 있어서도 배서기명날인 또는 서명을 한 자의 책임은 어음행위독립의 원칙에 의하여 어음소지인으로부터 추궁받는 것을 면하지 못한다.
제2의 배서인도 또 그 상대방인 제2의 피배서인 및 그 후자 전원에 대하여 담보책임이 있으며, 제3자 이하 모두 자기의 상대방 및 그 후자에 대하여 책임을 진다. 이와 같이 하여 어음은 배서횟수가 많을수록 담보능력은 커져서 신용이 두터워진다.
배서인은 특히 이 책임을 면하기 위하여 무담보배서(無擔保背書)를 할 수 있다.
자격수여적 효력
[편집]資格授與的效力
배서가 연속되어 있는 어음의 소지인은 진정한 권리자로 추정된다(어음 16조 1항, 77조 1항). 즉 연속된 배서에 의하여 어음을 소지한 자는 그 사실만으로써 그 실질적인 권리자라는 증명을 할 필요없이 어음상의 권리를 행사할 수 있게 하였다. 또 이러한 자로부터 선의로 어음을 취득한 자는 전자가 무권리자인 경우에도 어음상의 권리를 취득할 수 있게 하였다(어음 16조 2항, 77조 1항). 또한 이러한 자에게 지급을 한 선의의 어음채무자는 그 자가 진정한 권리자가 아닌 경우에도 유효하게 어음상의 의무를 면하게 되는 것이다(어음 40조 3항, 77조 1항). 이와 같은 배서가 피배서인으로 하여금 권리자인 형식적 자격을 가지게 하는 것을 배서의 자격수여적 효력 또는 '권리증명적(權利證明的) 효력'이라고 한다. 이는 양도배서에 한하지 않고 모든 배서에 인정되는 것이다.
배서가 자격수여적 효력을 가짐에는 배서가 연속되어 있어야 하는데, 배서의 연속이란 어음기재상 수취인이 제1배서의 배서인이 되고, 제1배서의 피배서인이 제2배서의 배서인이 되어 순차로 이와 같이 계속하여 최후의 배서에 이르게 된 것을 말한다.
이 배서의 연속은 어음의 기재상 형식적으로 연속되어 있어야 하며 실질적으로 연속되어 있을 필요는 없다. 따라서 피배서인과 배서인이 동일인인 경우에도 형식상 전혀 별개의 명칭(예； 성명과 상호)을 표시한 때에는 배서의 연속은 인정될 수 없다. 그러나 전(前)배서의 피배서인과 후(後)배서의 배서인은 전혀 동일한 명칭으로 표시되어야 하는 것은 아니며 다소 차이가 있더라도 어음의 기재상 동일성을 인정할 수 있는 정도이면 배서의 연속은 인정될 수 있을 것이다.
그리고 배서의 연속이 없어도 자격수여적 효력이 인정되는 경우가 있다. 즉 최후의 배서가 백지식인 경우 그 어음을 소지한 자는 피배서인과 동일한 자격을 갖는 것으로 추정된다(어음 16조 1항, 77조 1항). 또 백지식배서의 다음에 오는 배서인은 백지식으로 어음을 취득한 것으로 본다(어음 16조 1항, 77조 1항). 말소한 배서는 그 기재가 없는 것으로 보아 배서가 연속된 것으로 된다(어음 16조 1항, 77조 1항).
배서의 연속은 즉 형식상의 연속이면 되므로 실질상의 불연속은 무방하다. 그리고 형식상의 연속은 없으나 사실상으로 연속된 경우에는 이 사실을 증명함으로써 포괄승계(예；상속·회사합병 등)의 경우는 물론 특정승계(예；매매·교환 등)의 경우에도 배서의 연속이 있는 것으로 봄이 타당할 것이다. 배서연속의 제도는 소지인에게 권리승계 입증의 번잡을 덜게 함으로써 그 권리행사를 용이하게 하기 위한 것이므로 배서가 단절된 어음소지인은 그 중단된 부분에 관하여 실질관계를 증명하여 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
특수배서
[편집]特殊背書
배서는 무조건임을 요하며(어음 12조, 77조 1항), 조건을 붙인 배서나 어음 금액의 일부를 양도하는 배서는 이를 인정하지 아니한다.
특수배서는 여러 가지 형태가 있다. 소지인 출급식 배서(所持人出給式背書)는 피배서인을 지정하지 아니하고 다만 소지인에게 지급할 것을 기재한 배서로서 이 배서는 백지식배서와 동일한 효력이 있다(어음 12조 3항, 77조 1항).
이 외에 환배서(還背書)·기한후배서(期限後背書)·무담보배서·배서금지배서(背書禁止背書) 등이 있으며 이들은 양도배서 중 특수한 것이다.
보통 배서라고 하면 양도배서를 의미하지만 그렇지 아니한 배서도 있다. 즉 입질배서(入質背書)·추심위임배서(推尋委任背書)의 두 가지가 있다. 특수배서라고 함은 오직 이 두 가지만을 가리키는 경우도 있다.
환배서
[편집]還背書
어음상의 채무자를 피배서인으로 한 배서양도를 말하며 역배서(逆背書)라고도 한다(어음 11조 3항, 77조 1항).
환배서가 있는 때에는 어음상의 권리와 의무가 동일한 주체에 귀속하기 때문에 일반법상 어음채권은 혼동(混同)으로 인하여 소멸하게 될 것이다(민법 507조). 그러나 어음상의 당사자의 관념은 형식적인 것이므로 마치 당사자 자격의 겸병(兼倂)이 인정되는 것과 같은 취지에서 이 경우에도 혼동이 생기지 아니하며 피배서인은 다시 그 어음을 타인에게 배서양도할 수 있는 것이다(어음 11조 3항, 77조 1항).
발행인이 어음의 환배서를 받는 경우에는 자기의 전자(前者)는 발행을 표준으로 할 때에는 전부 자기의 후자(後者)이며, 자기에 대한 상환청구권자가 된다. 따라서 발행인인 소지인은 자기의 전자에 대해 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것과 같은 결과가 된다. 그러나 발행인이 후자를 위하여 특히 보증의 목적으로 발행인이 된 경우에는 그 후자에 대하여 상환청구권을 행사할 수가 있다.
또 발행인이 환배서에 의하여 취득한 어음을 다시 배서 양도한 경우 그 양수인은 모든 전자에 대하여 반대채권의 대항을 받지 아니하고 어음상의 권리를 행사할 수가 있다.
배서인이 환배서에 의하여 어음을 취득한 경우에는 중간배서인, 즉 자기가 한 배서를 표준으로 하여 자기의 후자가 되는 어음채무자에 대하여 반대채권으로서 대항을 받게 되나 자기의 배서를 표준으로 한 기타의 전자에 대해서만은 아무런 반대채권의 대항 없이 상환청구권을 행사할 수 있다.
환배서에 의하여 어음을 취득한 피배서인은 자기의 전자가 환배서의 배서인에 대하여 가진 항변으로써는 악의가 없는 한 대항받지 않으나 자기의 전자가 자기에 대하여 원래 가졌던 항변은 일단 선의의 피배서인에 대하여는 사라졌던 것이라도 자기의 소지인으로서 권리를 행사하는 경우에는 역시 그 대항을 받게 된다.
기한후배서
[편집]期限後背書
지급거절증서(支給拒絶證書) 작성 후 또는 그 작성기간 경과 후의 배서를 기한후배서라고 하며 '후배서(後背書)'라고도 한다(어음 20조 1항, 77조 1항).
배서는 만기까지 하는 것이 보통이지만 만기 후에 한 배서에 대해서도 만기 전의 배서와 동일한 효력이 인정되어 있다(어음 20조 1항 본문, 27조 1항). 그러나 지급거절증서가 작성되지 않아도 작성기간(어음 44조 3항, 77조 1항)이 경과한 후에 배서를 한 경우에는 이미 소구(遡求) '단계'에 들어가고 있는 것이며 통상의 배서의 경우와 같은 강력한 효력을 인정할 필요가 없으므로 어음법은 특별규정을 두게 된 것이다.
배서의 방식은 통상의 배서와 같으며 일자의 기재도 요건이 아니고 기명식이든 백지식이든 무방하다.
기한후배서에 의하여 어음상의 권리가 이전하기는 하나(移轉的效力) 피배서인은 배서인이 가졌던 권리를 취득하는 데 불과하다. 즉 거절증서가 작성되어 있는 때에는 전자에 대한 상환청구권을 취득하게 되지만 그렇지 않으면 아무런 권리도 취득하지 못하는 것이 된다. 뿐만 아니라 항변의 절단도 생기지 아니한다.
기한후배서의 경우에는 통상의 배서와는 달리 유통을 보호할 필요가 없으므로 지명(指名)채권 양도의 효력만이 인정된다(어음 20조 1항 단서, 77조 1항). 즉 배서인은 어음 외의 관계에 있어서의 책임은 별론(別論)으로 하고 어음상의 책임을 지지 않으며 따라서 담보적 효력이 없다.
기한후배서에 의하여 어음이 유통된 경우에도 자격수여적 효력이 있으므로 배서가 연속된 때에 피배서인은 실질적 자격을 증명할 필요 없이 어음상의 권리를 행사할 수 있다.
무담보배서
[편집]無擔保背書
배서인이 어음상의 담보책임을 지지 아니하는 뜻의 기재를 어음상에 한 배서를 무담보배서라고 한다(어음 15조 1항, 77조 1항).
이러한 기재를 한 배서의 경우에는 그에 따라 배서인의 담보책임이 없거나 제한된다. 무담보배서를 한 배서인은 직접의 피배서인에 대해서뿐만 아니라 후자의 전원에 대하여 담보책임이 없다. 그러나 그 어음의 신용은 현저하게 해하게 되므로 실제로 그 어음은 배서유통이 어렵게 된다. 따라서 담보책임을 지지 아니하는 배서를 하려고 할 때에는 미리 어음을 취득할 때에 백지수취(白地受取) 또는 백지배서의 방식에 의하여 수취하고, 이를 그대로 타인에게 교부하면 자기의 이름은 어음상에 남아 있지 않으므로 담보책임을 면하게 된다.
배서금지배서
[편집]背書禁止背書
새로운 배서를 금하는 뜻(禁轉背書文句)을 기재한 배서가 배서금지배서로서 '금전배서(禁轉背書)'라고도 한다(어음 15조 2항, 77조 1항). 발행인이 발행한 배서금지어음과 달라서 새로운 배서가 전연 무효가 아니고(어음 11조 2항, 77조 1항) 배서는 그 후에도 유효하지만 담보적 효력에 있어서 직접의 피배서인에 대해서만 담보책임을 질 뿐 그 후의 피배서인들에 대하여서는 이를 지지 아니한다(어음 15조 2항, 후단 77조 1항).
입질배서
[편집]入質背書
어음상의 권리에 질권을 설정할 목적으로 그 뜻을 기재한 배서를 입질배서라 한다(어음 19조 1항, 77조 1항). 입질문구는 '입질하기 위하여' '담보하기 위하여' 기타 질권설정을 표시하는 문언을 부기함으로써 한다. 배서란에 '목적' 또 '부기(附記)' 등이라고 인쇄된 부분이 어음용지에 있으므로 여기에 기입하면 된다.
입질배서에 의하여 피배서인은 배서인에 속하는 어음상의 권리 위에 질권을 취득하며 그 결과 피배서인은 어음상의 모든 권리를 행사할 수 있다(어음 19조 1항, 77조 1항). 입질배서의 피배서인은 자기 고유의 권리에 기하여 어음상의 권리를 행사하는 것이다. 따라서 어음채무자는 피배서인에게 악의가 없는 한 배서인에 대한 항변으로써 이에 대항하지 못하는 동시에 피배서인에 대한 항변은 모두 이에 대항할 수 있다(어음 19조 2항, 77조 1항).
입질배서의 피배서인은 어음상의 권리를 취득하는 것은 아니다. 즉 입질배서에는 이전적 효력은 없다. 따라서 입질배서의 피배서인은 어음상의 권리를 처분할 권한이 없으며 다시 양도배서나 입질배서를 하지 못한다. 그리고 입질배서의 피배서인이 한 배서는 그 기재의 형식에 불구하고 추심위임배서로서의 효력을 가질 뿐이다.
질권을 취득한 피배서인은 어음의 만기에 당연히 어음금액을 발행인으로부터 추심한다. 이 어음금액이 채권액보다 많은 경우에 그 차액은 배서인에게 반환하여야 할 것이다(민 353조).
입질배서에는 이전적 효력은 없으나 자격수여적 효력은 있다. 즉 어음채무자는 배서가 연속되어 있는 이상 배서의 진부(眞否)를 조사하지 않고 소지인에 대하여 지급을 할 수가 있다(어음 40조 3항, 77조 1항).
입질배서의 담보적 효력은 이를 인정하여야 할 것이다. 즉 피배서인은 실질적인 질권을 취득하게 되므로 이를 확보하기 위해서는 이를 담보하여 피배서인을 보호할 필요가 있기 때문이다.
숨은 입질배서
[편집]－入質背書
입질문구를 기재하지 않고 통상의 양도배서의 형식을 취하여 어음 외의 계약으로서 입질의 의미를 가지고 있는 것을 숨은 입질배서라고 한다.
이 경우에 피배서인은 어음상으로는 완전한 권리자이기 때문에 타인에게 배서양도하여도 당연히 유효로 인정된다. 어음금액과 채권액과의 차액결제는 전혀 어음 외의 약속으므로 어음관계자는 사정을 알든 모르든 불문한다.
추심위임배서
[편집]推尋委任背書
배서인이 피배서인에게 어음상의 권리를 행사할 권한(대리권)만을 주는 것을 목적으로 하는 배서를 추심위임배서라 하며 '대리배서'·'추심배서'·'권한배서'·'위임배서'라고도 한다. 배서방식으로서는 배서에 '회수(回收)하기 위하여'·'추심하기 위하여'·'대리를 위하여' 기타 단순히 대리권수여를 표시하는 문언을 부기하여서 하며(어음 18조 1항, 77조 1항), 그 이외는 양도배서에서와 같다. 추심위임배서는 기명식으로 할 수 있고 또 백지식으로도 할 수 있다.
추심위임배서는 대리권수여의 효력과 자격수여적 효력을 가지나 이전적 효력과 담보적 효력은 없다. 따라서 피배서인은 배서인의 대리인으로서 어음추심의 대리권을 취득하며 어음상의 권리를 취득하는 것은 아니다.
그 대리권의 범위는 어음상의 권리를 행사하는 데 필요한 모든 재판상 또는 재판 외의 행위(예；支給請求·遡求請求·訴의 提起 등)에 미친다.
피배서인은 배서인의 대리인인 성질상 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 항변으로써만 피배서인에게 대항할 수 있다. 그러나 피배서인 자신에 대하여 가지는 항변으로써 피배서인에게 대항할 수 없다(어음 18조 2항, 77조 1항).
어음상의 권리자인 배서인은 추심위임배서를 함으로써 어음상의 권리를 상실하는 것은 아니므로 그 배서를 말소하거나 말소하지 않고 자신이 직접 추심을 하고 또는 양도배서를 할 수 있다.
배서인은 추심의 목적을 달성하지 못하는 때에는 언제든지 어음을 회수할 수 있다. 피배서인의 대리권인 추심권한은 위임자인 배서인이 사망하거나 무능력자로 되어도 이로 인하여 소멸하지 아니한다(어음 18조 3항, 77조 1항).
숨은 추심위임배서
[편집]－推尋委任背書
추심위임의 목적으로 하는 양도배서를 숨은 추심위임배서라 하며, 외관상으로는 전연 통상의 배서와 다름이 없으므로 그 효력도 양도배서의 경우와 같다.
어음상의 권리는 피배서인에게 이전하나 피배서인은 추심을 위해서만 어음상의 권리를 행사할 수 있고 그 추심의 목적을 달성하였을 때에는 그 어음금액을, 그리고 그 목적을 달성하지 못한 때에는 어음을 배서인에게 반환할 어음 외의 의무를 부담하는 것이다.
어음상의 권리는 피배서인에게 이전된다. 이 경우에는 통상의 양도배서에 의한 항변절단의 효과를 인정하게 되는 결과 어음채무자가 배서인에게 대항할 수 있는 항변으로써 피배서인에게 대항할 수 없게 된다. 이 경우 어음채무자의 보호로서는 악의(惡意)의 항변이 있으며 실제에 있어서 추심위임관계가 존재한다는 것은 이 경우에는 악의의 항변에 해당하는 것이 될 것이다.
피배서인이 파산선고를 받은 경우 어음은 파산재단에 속하고 배서인은 환취권(還取權)을 행사하지 못하게 된다(파산 79조).
어음할인
[편집]－割引
할인은 어음을 양도하여 그 어음금액을 즉시 환금하는 방법이며, 어음의 매매이다. 보통은 은행이 어음의 매수인이 되어 만기까지의 이자를 어음금액으로부터 공제하여 매입하는 것으로 이때의 이자를 할인료(割引料)라 하며 이와 같이 할인에 이용되는 어음을 할인어음이라 한다.
은행 이외의 어음매매업자도 또한 할인을 행한다. 이때에 어음발행인 기타 관계자의 신용 여하에 따라서 어음매입금액은 현저하게 좌우되며 할인료는 이자의 의미보다는 추심불능의 위험부담료에 가깝다.
자기가 소지하는 어음을 할인시키는 것도 일종의 배서양도이지만 은행은 금전대부의 일종으로 생각하고 어음은 입질 또는 추심을 위하여 배서된 것이라고 해석하며 그와 같이 계약하는 경우도 있다.
약속어음의 양도와 소지
[편집]어음행위 독립의 원칙
[편집]－行爲獨立－原則
동일한 어음에 수개의 어음행위가 되어 있을 때 각 어음행위는 독립하여 효력이 발생하고, 한 행위가 무효 또는 취소되었더라도 다른 행위는 그 영향을 받지 않고 자기의 행위로 인하여 어음상의 채무를 부담하게 되는 것을 어음행위독립의 원칙이라 하며, '어음채무독립의 원칙' 또는 '어음행위의 독립성'이라고도 한다.
예컨대 무능력자의 발행의 기명날인, 위조의 기명날인 또는 서명, 가설인의 기명날인 등이 있어도 다른 기명날인자의 어음상의 채무는 면제되지 아니한다(어음 7조, 77조 2항). 또 보증의 기명날인 또는 서명에 관하여는 그 피보증채무가 방식의 하자 이외의 어떠한 사유로 인하여 무효가 된 후에도 보증인의 책임은 그 효력이 있다.
어음의 선의취득
[편집]－善意取得
선의(無過失)로 어음을 취득한 자는 전자가 무권리자인 경우에도 이러한 취득행위는 본래 무효일 것이지만 이를 보호하기 위하여 어음상의 권리를 취득한다. 이것을 선의취득 또는 '즉시(卽時取得)'이라고 한다(어음 16조 2항, 77조 1항).
민법상에는 동산(動産)의 선위취득제도(민 249조)도 있어 그 취지는 같으나 어음상의 선의취득은 동산의 경우에 비하여 선의취득자를 두텁게 보호하여 그 유통을 강화하였다.
피배서인이 배서인으로부터 어음을 양도받을 때에 그 때에 배서인이 정당한 어음권리자가 아님을 알면서 수취한 경우에는 악의의 취득이며, 피배서인 자신도 완전한 어음권리자로 될 수 없다. 그러나 배서인이 정당한 권리자인가 아닌가를 상세히 조사하여 어음을 취득한다고 하면 어음의 유통성은 현저하게 저하하기 때문에 어음을 수수할 때에 다음의 4가지 사항이 구비되면 어음의 피배서인은 선의로 어음을 취득한 것으로 인정된다.
(1) 배서의 연속
(2) 양도인의 배서기명날인 또는 서명
(3) 양도인의 배서 및 어음의 인도가 유효한 것일 것.
(4) 양도인이 정당한 어음권리자가 아님을 취득자가 알지 못한 것에 대하여 취득자에게 악의 또는 중대한 과실이 없을 것 등이다.
배서의 연속
[편집]背書－連續
어음의 수취인 이후 배서가 절단하지 않고 연속하여 행하여지는 것이 어음유통의 요건이다(자세한 설명은 자격수여적 효력 참조).
어음항변
[편집]－抗辯
어음상의 채무자가 어음상의 권리자로부터 권리의 행사를 받은 경우에 이를 거부하기 위하여 주장하는 각종의 사유를 어음의 항변이라고 한다.
어음항변은 물적 항변과 인적 항변의 두 가지로 나누어진다. 전자는 어음채무자가 특정한 어음채권자에 대해서만 대항할 수 있는 항변이다.
인적 항변은 그 특수한 상대방에 대한 특수한 관계에 기인하는 항변이므로 어음이 그 특수한 상대방으로부터 선의의 제3자에게 양도되어 버리면 항변은 할 수 없고 채무는 이행되어야 한다. 이것을 항변의 절단이라고 한다.
물적 항변
[편집]物的抗辯
물적 항변은 어음채무자가 모든 어음소지인에 대하여 대항할 수 있는 항변을 말하며 '객관적' 또는 '절대적 항변'이라고도 한다. 이 항변에는 어음기재사항으로부터 형식으로 당연히 발생하는 항변(어음법 규정에 의한 항변 또는 어음형식에 관한 항변)과 어음기재사항으로부터 직접은 알 수 없는 사유로 인한 항변(일반원칙에 의한 항변 또는 어음실질에 의한 항변)이 있다. 예컨대 어음요건의 흠결·만기미도래(未到來)·지급필(支給畢)·일부지급필·유해사항(有害事項) 기재 등의 항변은 어음 외관상 발생하는 항변이며, 어음금공탁·제권판결(除權判決)에 의한 항변 등은 별도의 증명방법에 의한 항변이다.
또 물적 항변에는 어음행위로 한 모든 채권자에게 대항할 수 있는 항변과 어떤 특정 채무자만이 모든 채권자에 대하여 대항할 수 있는 항변이 있다. 후자의 예로서는 무능력·무권대리의 항변, 위조·변조에 관한 항변, 무담보배서의 항변 등이며, 소구의무자의 시효원용(時效援用)도 이에 해당된다.
인적 항변
[편집]人的抗辯
인적 항변은 어떤 특수한 어음소지인에 대하여 그 인적 관계에 기하여 채무자가 가지는 항변을 말하며, '주관적' 또는 '상대적 항변'이라고도 한다. 인적 항변은 본래 어음 외의 원인관계에 기한 항변이며 어떤 어음소지인에 대하여, 채무자도 또 어떤 특정한 자에게만이, 항변의 사유가 존재하는 것이다. 그러나 모든 어음채무자가 어떤 특정한 소지인에게 대항할 수 있는 항변도 있다. 예컨대, 그 소지인이 무권리자라는 항변이나 또 채권행사능력이 없는 자라는 항변 등은 이에 해당된다.
특수한 인적 관계에 기인하는 항변은 어음상의 권리에 관한 항변과 어음 외의 실질적·원인관계에 관한 항변으로 나누어진다. 전자의 예로는 어음행위에 관하여 착오·사기·강박 등의 하자가 있다는 항변, 어음에 기재하지 아니한 지급필·일부지급·상계(相計)·면제가 존재한다는 항변, 백지어음의 보충권 남용의 항변, 발행요건흠결의 항변 등이 있다. 후자 즉 어음 외의 실질적 원인으로부터 발생하는 항변에는 불법원인(밀무역 등)에 의한 거래로부터 발생하는 항변, 원인의 하자나 소멸에 의한 항변, 융통어음의 항변 등이 있다.
악의의 항변
[편집]惡意－抗辯
인적 항변은 그 특수한 상대방인 채권자가 선의의 재3자에게 어음을 양도한 경우에는 항변의 절단이 생겨서 채무자는 이행을 거부할 수 없다. 그러나 피배서인이 악의 즉 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 채무자는 그 배서인에 대하여 갖는 항변으로써 피배서인에게 대항할 수 있다(어음 17조 단서, 77조 1항). 이 항변을 악의의 항변이라고 한다.
항변의 절단
[편집]抗辯－切斷
인적 항변은 특정한 채권자에 한하여 대항하게 되므로 인적 항변의 대항을 받는 어음채권자로부터 일단 어음의 양수를 하면 선의의 양수인에 대하여는 항변이 끊어지고 대항을 못 하게 된다. 이것을 항변의 절단이라고 한다(어음 17조 본문, 77조 1항).
악의의 양수인에 대하여 채무자는 악의의 항변으로써 대항할 수 있기 때문에 항변은 절단되지 아니하고 계승되어 있다고 할 수 있다. 또 어음의 유통방식인 양도배서에 의하지 아니한 어음권리의 이전에 있어서 항변의 절단은 생기지 아니한다. 예컨대 상속이나 회사합병과 같은 포괄승계의 경우나 지명채권양도의 방식에 의한 어음양도의 경우이다. 또 기한후배서도 어음의 유통력이 감소되는 어음의 양도이므로 항변의 절단은 인정되지 아니한다(어음 20조 1항, 77조 1항).
사고어음
[편집]事故－
고의·과실 도는 불측(不測)의 사고로 어음의 전부 또는 일부가 말소되거나 어음 자체가 상실된 경우에 이를 사고어음이라고 한다.
말소는 어음의 기재사항이 제거된 것이지만 이에는 도말(塗抹)에 의하여 판독(判讀) 불가능한 경우와 어음의 일부가 소실되거나 용해(溶解)된 경우가 있다. 이것을 훼손이라고도 한다.
어음 자체의 상실에는 어음 전체의 소실훼멸(燒失毁滅) 등 물리적 상실과 도난·분실 등의 상대적 멸실이 있다. 더욱 어음의 일부훼손과 전체의 멸실과의 경계는 판연하지는 않지만 어음의 동일성을 의식할 수 없을 정도로 해(害)하게 되면 상실이라고 보아야 할 것이다.
사고어음에 관하여는 어음권리자가 그 권리를 포기변경할 의사로써 행한 것이 아님을 입증하면 어음이 표창하고 있는 권리는 원칙으로 보전된다. 단 그 권리를 그대로 행사할 수는 없다.
어음의 분실과 도난
[편집]－紛失－盜難
어음의 분실·도난 기타 소실 등으로 인하여 어음을 상실한 경우 어음의 정당한 소지인은 공시최고(公示催告)절차를 취하여 제권판결을 받으면 어음상의 권리를 행사할 수 있다.
공시최고라 함은 상실한 어음을 점유하는 자가 있으면 신고할 것과 신고하는 자가 없으면 당해 어음은 실권(失權)으로 한다는 것을 예고·게시하는 것을 말한다.
공시최고절차는 다음과 같다(민서 446 이하). 즉 공시최고의 신청자는 어음을 상실한 최종의 소지인이며 서면으로써 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 명시하여 지급지의 지방법원에 신청한다. 신청을 받은 법원은 신청이 적법하다고 인정한 때에는 공시최고를 한다. 공시최고의 공고는 법원의 게시판에 게시하고 관보에 게시하여야 하며 신문지상에 2회 이상 게재하여야 한다. 그리고 공시최고의 기일은 공시최고를 관보나 공보(公報)와 신문지상에 게재할 날로부터 3월 후로 정하여야 한다.
최고기간중에 어음을 제출하는 자가 나타나지 않을 때에는 공시최고 신청인은 제권판결의 신청을 할 수 있다.
제권판결
[편집]除權判決
제권판결은 공시최고 신청인으로부터 제권판결 신청서를 받아서 법원이 행한다.
제권판결의 효과는 그 소극적 측면으로서 상실한 어음의 무효를 선고하여야 한다(민소 467조). 만약 어떤 사람이 그 어음을 소유하고 있어도 권리가 없음을 결정한다. 또한 그 적극적 측면으로서는 어음의 상실자는 어음을 제시하지 아니하고 어음상의 권리를 행사할 수 있는 자격을 취득한다(민소 468조).
제권판결이 확정되어도 신청인이 진실로 어음을 상실한 자는 아니고 어음의 선의 소지자가 공시최고를 알지 못하여 신고를 하지 않은 경우도 있을 수 있다. 이 경우에 선의 소지자는 그 어음이 무효가 되어도 실질관계의 권리를 증명하면 그 어음상에 가지고 있던 권리를 전혀 상실하는 것은 아니고 또 신청인이 이미 권리를 행사하였다면 이에 대하여 부당이득(不當利得)의 규정에 의하여 자기의 권리를 주장할 수 있을 것이다.
약속어음의 추심
[편집]제시의 시기
[편집]提示－時期
당해 어음이 일람출급어음인 경우 그 지급제시기간은 원칙으로 발행일로부터 1년간이다(어음 34조 1항, 77조 1항).
발행인은 자기의 자유의사로써 이 1년의 기간을 임의로 단축 또는 연장할 수 있으며 그 의사표시는 기본어음의 유익적 기재사항으로서 배서인에게도 구속력이 있다.
배서인은 이 1년의 제시기간을 단축하는 것만이 가능하며 배서의 요건 외에 유익적 기재사항의 하나로서 배서의 담보적 효력의 기간을 한정하는 의미를 갖는다.
또 발행인은 일정한 기일 전의 지급제시금지의 기재를 할 수 있으며 이 경우에는 그 기일로부터 1년간의 원칙적 제시기간으로 된다(어음 34조 2항, 77조 1항).
확정일 출급어음·발행일자후 정기출급 및 일람후 정기출급어음에 있어서는 지급을 할 날 또는 이에 이은 2거래일 내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다(어음 38조 1항, 77조 1항). 만기가 법정 휴일인 때에는 이에 이은 제1의 거래일에 지급을 청구할 수 있다(어음 72조, 77조 1항).
제시의 장소
[편집]提示－場所
지급을 위한 제시를 할 장소는 어음요건이 지급지에 있어서의 발행인의 영업소 또는 주소·거소(居所)이지만, 통례로서 지급장소인 은행이 기재되는 경우가 많으며 이 때에 기재된 은행지점이 그 기재된 장소로부터 이전하거나 또는 다른 지점에 사무인계를 한 경우에는 그 승계장소를 제시의 장소로 해야 할 것이다.
또 어음교환소는 지급제시의 장소로서 인정되어 있으므로 어음교환소에서 하는 제시는 지급을 위한 제시의 효력이 있다(어음 38조 2항, 77조 1항). 그리고 어음교환소는 법무부장관이 지정한다(어음83조).
제시의 상대방
[편집]提示－相對方
어음은 제시증권이며 지급담당자에게 제시되어야 한다. 따라서 약속어음의 제시의 상대방은 원칙으로 발행인이다. 그러나 실제로는 은행이 지급장소로서 기재되어 있는 경우가 많으며 이때에 은행이 지급담당자로서 제시를 받는다. 물론 지급장소로서 다만 장소가 기재되어 있으면 그 장소에서 발행인이 제시를 받을 수 있음을 의미한다.
발행인이 무능력자인 때에는 그 법정대리인, 파산인 때에는 파산관재인(破産管財人), 사망한 때에는 상속인이 제시의 상대방이 된다.
제시의 효력
[편집]提示－效力
어음채권은 추심채권이며 어음의 제시증권이므로 어음소지인이 만기에 어음채무자에게 지급청구를 함에는 어음의 제시를 하여야 한다(어음 34조, 38조, 77조 1항).
제시를 하지 않아도 어음소지인의 채권이 즉시 소멸하는 것은 아니지만, 발행인의 지급없이 어음소지인이 배서인 등의 자기의 전자에 대하여 소구권(遡求權)을 행사하는 경우에는 발행인에게 만기를 제시하여 놓는 것이 필요하다. 단 제시를 하였다는 증명은 필요하지 아니하며 소구 의무자측에서 소구권자가 제시를 하지 아니하였다고 하는 증명을 하지 않는 이상 소구권은 존재한다(어음 46조 2항, 77조 1항).
어음교환
[편집]－交換
어음교환소는 어음법 83조에 기하여 법무부장관이 지정하며, 그 기능은 어음법 38조 2항, 77조 1항 3호, 수표법 31조에 기재된 것 외에 어음교환소 자신이 정한 '어음교환소규약'은 자치적 법규로서 어음·수표의 법률관계에 중요한 의의를 가지고 있다(어음교환이라 할 때의 어음은 수표를 포함한다. 이하 같다).
어음의 소지자는 그 지급장소에 어음을 제시하지 아니하여도 자기의 거래은행을 통하여 지급은행은 이를 어음교환소에 지출(持出)하고(이러한 어음을 지출어음이라고 한다) 어음이 어음교환소에 제시된 경우에도 지급은행은 이를 자기은행으로 수입(受入)하여 지급할 것인가를 조사하고 그 결과 지급이 거절되면 이를 다시 지출은행으로 반환한다(이를 반환 어음이라고 한다). 이와 같이 어음교환소는 일시에 다량의 어음지급수수(授受)의 사무를 처리하며 더욱 그 교환어음 매수(枚數) 및 금액은 매일매일의 경제사정의 한 지표가 되고 있다.
약속어음의 지급
[편집]지급인의 조사의무
[편집]支給人－調査義務
어음금액을 지급할 자는 상대방이 정당한 어음상의 권리보유자인가 이닌가를 조사한 후에 지급할 의무가 있다. 즉 잘못하여 무권리자에게 지급한 후에 진정한 권리자가 청구를 한 때에는 지급인은 그 책임을 면하지 못하며 다시 지급을 하여야 한다. 어음의 지급담당자가 조사할 사항은 다음의 3가지가 있다.
(1) 어음조건의 구비, 어음방식의 적합
(2) 배서의 연속
(3) 발행인의 기명날인 또는 서명의 신빙성
위의 3가지 사항에 관하여는 지급인에게 조사의무가 있는 동시에 조사할 권리도 있다고 해석된다. 예컨대 은행이 지급담당자인 때 발행인의 기명날인 또는 서명의 진위(眞僞)를 검증함은 그 의무이며 또한 권리이다.
지급인은 어음의 형식적 외관만으로는 즉시 판단할 수 없는 복잡한 사항에 관하여는 일일이 조사할 의무는 없다. 예컨대 배서기명날인 또는 서명의 진위, 지급제시자와 어음권리자의 동일인(同一人)인 증명, 어음소지인의 실질적 권리 등의 사항은 조사할 필요가 없도 신의성실의 원칙에 의하여 일단 정당한 권리자로 보면 된다.
단 어음의 제시자가 무권리자임을 알 뿐만 아니라 이와 같은 사실을 용이하게 입증할 수 있었음에도 불구하고 지급한 경우에는 사기(詐欺)의 책임이 생긴다(예；기명날인 위조인 줄 알면서, 피위조자에게 곧 연락할 수 있음에도 불구하고 지급한 경우). 또 지급인이 통상의 조사만 했으면 어음제시자가 무권리자임을 알고 또 그 입증이 되었을 것인데 그 조사를 하지 않음으로써 무권리자임을 모르고 지급한 경우에는 중대한 과실에 의한 책임을 부담하게 된다.
지급시기와 면책
[편집]支給時期－免責
만기 전에 어음채무자가 어음소지인에게 지급하는 것은 어음상의 의무는 아니며 어음소지인은 이를 거절할 수 있다(어음 40조 1항, 77조 1항). 이것은 민법 153조의 원칙을 배제하는 것이며 어음의 유통성을 중지하는 것이 소지인을 해(害)하는 것으로 보는 것이다. 따라서 소지인이 이에 합의하여 지급한 때라도 지급인은 만기에 지급한 때와 같은 책임의 경감은 인정되지 아니한다. 즉 그 지급인은 자기의 위험부담으로 이를 하는 것으로 한다(어음 40조 2항, 77조 1항). 형식적 자격을 가진 소지인에게 중과실 없이 지급한 경우에도 진정한 권리자로부터 청구를 받으면 책임을 면하지 못한다. 따라서 만기 전에 지급을 한 지급인은 어음에 역배서(逆背書)를 받으면 위와 같은 점이 면책되며 그 불리함을 면하게 된다.
발행인이 만기 이후에 지급을 연기할 것을 청구하여 소지인이 이를 승낙한 때 이것을 '지급유예(支給猶豫)'라고 한다. 이와 같이 어음소지인과 특정한 어음채무자간에 특약으로써 지급유예를 하면 이것은 단순히 그 당사자간에 지급유예의 인적 항변이 있을 뿐이고 어음관계에는 아무런 영향이 없다.
지급제시기간 내에 제시가 없고 발행인은 지금의 상대방을 알 수 없으며 또 알고 있어도 지급을 할 수 없는 경우에 발행인은 어음소지인의 비용과 위험부담으로 관할관서(管轄官署)에 어음금액을 공탁하여 그 어음상의 의무를 면할 수 있다(어음 42조, 77조 1항).
공탁의 방법·절차에 있어서는 민법 487조-489조 및 공탁법의 규정에 따른다.
교환에 의한 지급
[편집]交換－依－支給
어음교환소에서의 어음교환은 각 은행의 교환차액결제방법에 의하여 실제로 지급인이 추심은행에 지급한 것과 동일한 효과를 갖는다. 그러나 지급은행이 그 어음을 점검하여 발행인이 자기의 거래처이며 당좌예금잔액이 어음금액지급에 충당할 수 있음을 확인할 때까지는 어음교환은 아직 조사의무를 다하기 이전의 가급(假給)에 불과한 것이다. 만일 조사한 결과 부도임이 판명된 때에는 어음교환소규약에 정하여진 일정한 시한 내에 거래은행에 반환하든가 또는 역(逆)반환하는 방법에 의하여 가급금을 환취(還取)하게 된다. 따라서 지장없이 부도반환시한을 경과한 어음에 관하여 지급은행은 발행인의 계좌로부터 당해 어음금액을 인출한 것으로 보고 추심은행은 추심을 완료한 것으로 인정되어 추심위탁자에게 지급을 행한 것으로 된다. 교환에 의한 지급이 법률상으로 과연 언제 완료한 것으로 인정하여야 할 것인가에 관하여는 이설이 있다.
지급과 당좌예금
[편집]支給－當座預金 어음금의 지급은 지급장소인 은행이 발행인의 당좌예금계좌로부터 인출하여 지급하는 것이 통례이다. 당좌예금계좌를 가지지 아니하는가는 은행명으로 인쇄된 어음용지를 교부받지 못하기 때문에 지급장소란에 은행명을 손으로 기입하여 넣어도 신용이 없다.
당좌계좌를 개설함에는 은행과 당좌거래계약을 체결하는 것이 필요하며 함께 체결하는 경우가 많다. 당좌대월이라고 함은 예금잔액을 초과하는 금액의 어음 제시를 받은 때에 이를 부도로 취급하지 아니하고 그 전액을 은행이 지급하고 예금잔액을 초과한 부분은 다시 예금자에게 대부하는 것으로서 처리하는 예약이다.
참가지급
[편집]參加支給
어음의 소구(遡求)원인이 발생한 경우에 소구를 저지하기 위하여 어음관계에 가입하는 행위를 참가라고 하며 그 가입하는 자를 참가인이라고 한다.
참가의 내용은 참가인수와 참가지급의 두 가지 종류가 있으나 약속어음에 관하여는 참가지급만이 인정된다. 참가지급은 특정의 소구의무자(被參加人)를 위하여 참가인이 지급함을 말한다(어음 59조 2항·3항, 60조 1항, 77조 1항). 어음소지인은 어음상에 영수(領受)를 증명하는 문언의 기재와 함께 피참가인의 이름을 표시하여 이를 참가지급인에게 교부하여야 한다. 만약 피참가인의 표시가 없는 때에는 발행인을 위하여 지급한 것으로 본다(어음 62조, 77조 1항).
참가지급에 의하여 피참가인보다 후의 배서인은 그 의무를 면하며 참가지급인은 파참가인과 그의 전자에 대한 어음상의 권리를 취득한다. 그러나 다시 어음에 배서하지 못한다(어음 63조 1항·2항, 77조 1항).
어음의 개서
[편집]－改書
개서는 어음금의 지급을 연기하는 방법의 하나로서 '서환(書換)'또는 '절환(切換)'이라고도 한다. 기존 어음의 만기를 연기하여 발행된 신(新)어음을 '개서(書換)어음'·'연기어음' 또는 '절환어음'이라고 부르며, 개서 이전의 기본어음을 '구(舊)어음'이라 한다. 구어음에 대하여 존재하는 담보나 인적 항변은 그대로 신어음에 계승된다. 신어음을 발행함으로써 구어음은 대물변제(代物辨濟)로 인하여 회수·소멸되지 아니한 경우에는 양자가 병존하여 유통되어 신어음은 구어음의 담보로 되는 것인데 구어음으로써 청구하면 신어음의 만기일까지 지급은 유예되었다는 항변을 받게 된다.
어음채권으로 인한 상계
[편집]－債權－相計
어음 외의 채무를 가진 자가 그 채권자에 대하여 자기가 소지하는 어음을 배서양도하여 이것과 이전의 채무와를 상계하려고 하는 것을 어음채권으로 인한 상계라고 한다.
상대방이 이에 동의하여 어음 외에 채권의 소멸을 승인하면 상계는 성립하지만, 상대방의 이 승낙을 경유하지 아니하고 어음을 배서한 때에는 어음채권은 선의의 제3자에게는 적법하게 유통하며 어음 외 채무는 별도로 남게 된다.
어음채권에 대한 상계
[편집]－債權－對－相計
어음발행인이 만기에 어음소지자에 대하여 가지는 채권으로써 당해의 어음채무와 상계하려고 하는 것을 어음채권에 대한 상계라고 한다. 배서인이 후자로부터 소구권의 행사를 받았을 때에도 똑같은 상계로써 응할 수 있다. 이러한 경우 상대방이 이를 승낙하여 어음에 상계필 또는 수취의 기명날인을 하면 다른 어음관계자에 대하여 어음채권의 소멸이 인정되는 것이 아니고 다만 당사자간의 인적 항변으로 그친다.
어음보증
[편집]－保證
어음보증은 어음채무를 담보할 것을 목적으로 하는 종(從)되는 어음행위를 말한다. 어음보증은 어음상의 채무를 어음상에서 보증하는 것이므로 타인의 어음채무의 존재를 전제로 하여 이에 종속한다. 따라서 주채무가 존재하지 아니 할 때에는 어음보증도 무효가 된다.
보증인의 자격에는 제한이 없으며 제3자는 물론 이미 어음상의 채무자로 되어 있는 자도 보증인이 될 수 있다(어음 30조 2항, 77조 3항). 피보증인은 어음채무자이며 약속어음의 발행인·배서인은 피보증인이 될 수 있다. 어음채무자 아닌 자를 지정한 경우 그 보증은 무효이다.
어음보증은 어음·보전(補箋) 또는 등본에 '보증' 또는 이와 동일한 의의를 가지는 문언을 기재하고 피보증인의 명칭을 표시하여 보증인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 보전 또는 등본에 보증을 할 수 있는 것은 배서인을 보증하기 위하여 필요한 경우가 있기 때문이다. 어음표면에 있는 단순한 기명날인 또는 서명은 발행인의 경우를 제외하고는 보증인으로 본다(어음 31조 3항, 77조 3항). 발행인의 표면상의 기명날인 또는 서명은 발행의 의사표시라고 인정할 수밖에 없기 때문이다. 보증은 피보증인의 표시를 요하지만 누구를 위하여 보증한 것임을 표시하지 아니한 때는 약속어음의 발행인을 위하여 보증한 것으로 본다.
보증인은 주채무자와 동일한 책임을 부담하고 또 자기의 어음행위에 의하여 독립하여 어음상의 채무를 부담하며 주채무가 방식의 하자가 있는 경우를 제외하고는 어떠한 사유로 인하여 무효가 되더라도 어음보증채무의 효력에는 영향이 없다(어음 32조 1항·2항,77조 3항). 이와 같이 보증채무와 주채무는 실질적으로 독립하고 있으므로 어음보증인은 주채무자가 가지는 인적 항변으로써 어음소지인에게 대항하지 못한다.
보증채무를 이행한 보증인은 법률상 당연히 피보증인에 대하여 어음상의 권리를 취득한다(어음 32조 3항, 77조 3항).
그리고 어음보증의 방식에 의하지 아니하고 실질상의 보증인이 어음의 발행인 또는 배서인의 자격으로 어음에 관계함으로써 어음의 신용을 높이고 보증의 목적을 달성하는 것이 있는데 이를 '숨은 어음보증'이라고 한다.
약속어음의 등본
[편집]約束－謄本
어음의 등본이라 함은 어음의 원본을 등사한 것이며 등본 자체는 복본(複本)과 같은 어음의 효력은 없고 다만 그 위에 유효하게 배서 또는 보증을 할 수 있는 것이다.
등본은 복본과 같이 어음복제(複製)한 경우에 속하며 주로 어음의 유통을 조장하기 위하여 작성한다. 즉 원본은 상실의 위험에 대비하여 보관하고 등본에 의하여 어음상의 권리를 유통시키고자 하는 경우에 이용되는 것이다.
등본은 복본과 달라서 어음소지인의 임의로 작성할 수 있다(어음 67조 1항, 77조 1항). 등본에는 배서 기타 원본에 기재한 모든 사항을 정확하게 재기(再記)하고 또 등사부분과 등본상에 하는 새로운 어음행위와 구별하기 위하여 그 말미(末尾)를 표시하는 기재 즉 경계문구(境界文句)(예；以上謄本)를 기재해야 한다. 또 등본에는 원본의 보지자(保持者)를 표시하여야 하지만(어음 68조 1항, 77조 1항), 이것은 등본의 유효요건은 아니다. 그리고 등본에는 원본과 동일한 방법에 의하여 동일한 효력으로 배서 또는 보증을 할 수 있다(어음 67조 3항, 77조 1항).
등본의 정당한 소지인은 원본의 어음채무자에 대하여 그 권리를 행사하기 위하여 원본의 어음소지자에게 그 인도를 청구할 수 있으며 인도를 거절 당한 때에는 등본의 배서인 또는 보증인에 대하여 소구권을 행사할 수 있다(어음 68조 1항·2항, 77조 1항).
약속어음의 부도
[편집]부도원인
[편집]不渡原因
어음은 소지인이 발행인의 주소에 지참 제시하여 지급이 거절되는 경우도 있겠지만, 보통의 경우는 어음의 추심은행(推尋銀行)을 통하여 어음교환소에 지출(持出)되고 지급은행이 이를 점검(點檢)한 후 부도원인을 발견한 경우에 부도어음이 된다. 부도어음은 추심은행에 반환되며 또 부도어음계가 교환소에 제출된다.
이 어음교환소를 경유하여 처리되는 어음의 부도원인은 다음과 같은 여러 가지의 사유가 있다.
(1) 예금부족(預金不足) ― 어음결제에 필요한 당좌예금잔액이 부족한 경우.
(2) 자금부족(資金不足) ― 예금대월한도(預金貸越限度)를 초과하여 자금이 부족한 경우. 또 예금잔액은 있으나 타점권(他店券)의 추심 미확인분이 포함되어 있어 본원적(本源的) 자금이 부족한 경우.
(3) 무거래(無去來) ― 은행에 예금계좌가 없음에도 불구하고 은행을 지급장소로 한 경우.
(4) 거래해약(去來解約) 후 ― 당좌거래를 해약한 후에 어음의 지급제시가 있는 경우.
이상은 지출(持出)은행(推尋銀行)과 수입(受入)은행(支給銀行)의 쌍방으로부터 어음교환소에 부도어음계를 제출할 필요가 있는 경우이다. 이 외에 일방의 은행만이 신고하는 부도원인과 또 전혀 신고를 요하지 아니하는 부도원인도 많다.
즉 지급기일경과 후·제시기간경과 후·본인사망·위조·변조·도난분실어음·배서불비(背書不備)·피사취(被詐取)·계약불이행 등이다.
부도어음의 반환
[편집]不渡－返還
지급은행은 어음의 부도원인에 관하여는 자주적으로 판단하여 결정하지만 거래처로부터 신고가 있는 부도원인(예；계약불이행으로 인한 人的抗辯)에 관하여는 그 진의를 검증할 책임은 없고 부도로서 반환한다. 반환처는 어음교환소에 지출한 은행이다. 그 추심은행이 스스로 당해 어음을 할인하여 취득한 경우와 단지 추심을 위임받은 경우(→추심위임배서)가 있지만 이것과는 관계가 없다.
부도어음계에 대한 이의신청
[편집]不渡－屆－對－異議申請부도어음계가 어음교환소에 계출되면 교환소는 이 사본(寫本)을 전(全)조합은행에 배포하여 거래정지처분을 내리게 되므로 관계자의 신용은 결정적으로 떨어지게 된다. 이에 대하여 정당한 이유가 있어서 자기의 신용에 관계가 없다고 하는 자나 또는 즉시 현금을 지급하여 어음부도의 오명(汚名)을 취소하려고 하는 자는 부도어음계에 대한 이의 신청을 하거나 그 철회를 요구할 수 있다. 통상의 경우 어음금액 상당의 현금을 어음지급은행을 통하여 제출하고 거래정지처분의 유예를 청구한다.
은행거래정지처분
[편집]銀行去來停止處分
악질적인 부도어음 발행인에 대하여 금융기관이 동맹하여 행하는 제재방법이 은행거래정지처분이다.
이 처분의 효과는 이 처분통지 후 만 1년간 어음교환소조합은행은 모두 이 처분을 받은 자와 당좌거래 및 대출거래를 할 수 없다.
만약 이 처분통지 당시에 조합은행
중 거래정지처분을 받은 자와 당좌거래계약이 있으면 즉시 해약을 하여야 하고 또 대출이 있으면 속히 회수하여야 한다. 이 규약에 한하여 당좌거래를 계속하거나 새로 당좌거래 또는 대출거래를 행한 은행에는 벌칙이 적용된다.
어음교환소가 규약을 설정하여 일반 은행거래처에 대하여 이와 같은 제재처분을 행하는 경우의 적법성 여부에 관하여는 이에 대하여 피해자의 손해배상의 소(訴) 가능성이 있다. 그러나 은행과 당좌거래를 체결할 때에는 이와 같은 제재를 승낙하는 뜻의 약정서(約定書)가 있기 때문에 문제가 되지 아니한다.
부도통지의 방법
[편집]不渡通知－方法
부도사유가 '무거래(無去來)인 경우는 가장 악질적인 부도로서 즉시 거래정지가 된다. 기타의 사유는 원칙으로 점차 단계적으로 처리된다.
부도어음에 관련된 조합은행은 연명으로 익일 교환시각까지 부도어음계를 어음교환소에 계출하여야 한다. 어음교환소의 교환부장은 부도어음의 내용을 조합은행에 통지하여야 한다. 더욱 부도어음이 어음교환소를 경유하지 아니하고 발생한 경우(店內交換 등)라도 관계 은행에의 신청에 의하여 통지 내지 처분이 행하여지는 경우가 있다.
소구
[편집]遡求
어음이 만기에 지급제시되었으나 이에 대하여 지급이 행하여지지 아니한 때에 어음소지인은 발행인에 대하여 강제적인 방법으로 그 채권의 실현을 기도할 수도 있지만 이와는 별도로 자기의 전자(배서양도인)에 대하여도 담보책임을 추구할 수 있다. 이것을 소구 또는 '상환청구'라고 한다.
어음소지인은 그 어음에 배서를 한 모든 배서인에 대하여 소구권이 있으며(무담보배서 기타 특수한 배서인은 제외), 소구를 받은 자를 소구의무자라고 한다. 소구의무자의 1인이 소구권자에게 지급을 이행한 때에는 그 지급인은 자기가 소구권을 가지고 그 전자에 대하여 재소구(再遡求)를 할 수 있다.
환어음의 경우는 발행인도 소구의무자이다. 이것은 환어음의 발행인의 담보책임으로서 면제될 수 없다(어음 9조 2항).
어음소지인의 소구권의 행사는 자기의 적점의 전자(자기에게 양도한 양도인)에게만 청구하는 것이 아니고 도약(跳躍)하여 행사할 수 있다(어음 47조 2항, 77조 1항). 즉 그 순서에 불구하고 어음에 기명날인 또는 서명한 소구의무자 전원에게 동시에 청구하거나 또 그 일부를 선택하여 청구하거나 또 상대방을 변경하여 청구하거나 일체 자유이다. 이것을 '어음의 기명날인자의 합동책임(合同責任)'이라고 한다. 소구의무자로 되는 자는 배서인 외에 배서인의 보증인(어음 32조, 77조 3항), 환어음의 발행인이다.
소구의무자의 1인이 그 의무를 다하고(이를 환수라고 한다), 재소구를 한 경우에는 그 재소구권자의 전자에 대해서만 행하여지므로(어음 49조, 77조 1항) 그보다 후자에 있는 자는 일단 어음관계로부터 해방된다.
소구를 할 수 있는 요건은 실질적 요건과 형식적 요건으로 나누어진다. 실질적으로는 지급거절이 있는 것이 당연한 소구요건이지만 그 외에 만기 전에 있어서도 발행인의 파산 기타의 경우(어음채무자의 지급가능성이 위험하다고 보여지는 경우：어음 43조 2호 참조)에 소구건을 행사할 수 있다.
소구의 형식적 요건은 지급거절증서의 작성이지만 실무상으로 이 절차는 생략하는 것이 인정된 경우(임의의 어음기재사항으로서)가 많다.
지급거절증서
[편집]支給拒絶證書
지급거절증서는 부도어음의 소구권을 행사함에 있어서 형식적으로 필요한 서류이며 그 작성의 세목요령(細目要領)은 거절증서령(拒絶證書令)(1970년 4월 15일, 대통령령 제4919호)에 정하여져 있다.
증서의 작성에는 어음소지인으로부터 위임을 받아 공증인(公證人) 또는 집달관이 작성할 권한을 가지며 작성수수료를 징수한다. 작성자는 자신이 어음지급지를 방문하여 지급거절의 실정을 목갹하고 이를 공증(公證)하는 것이다.
거절증서는 어음의 지급제시기간 내에 어음에 기재된 지급장소에서 기록작성되며 어음에 부전(附箋)형식으로 부가하든가 또는 어음상에 기입하여 작성함을 요한다.
부도어음청구의 상대방
[편집]不渡－請求－相對方
부도어음의 액면액을 어음소지인이 회수하려 함에는 직접 본인(부도어음의 발행인, 환어음의 경우는 지급인)에 대하여 법적 강제조치에 의하여 추심하는 방법(→부도어음의 추심의 항 참조)과 모든 배서인(환어음의 경우는 발행인을 포함)에 대하여 그 담보책임을 소구하는 방법(→소구의 항 중 소구의무자 참조)이 있다.
부도어음의 추심
[편집]不渡－推尋
지급을 거절하고 있는 지급인에 대하여 강제적으로 어음금액을 추심하는 것은 물적 담보에 의하여 변제를 받든가 물적 담보가 없으면 민사소송법에 의하여 가압류로부터 강제집행에 이르는 법적 절차에 의한 처분을 하여야 한다.
이와 같이 어음상의 권리를 강제적으로 실현시키기 위한 민사소송절차로서는 보통의 강제집행절차의 경우와 파산절차가 있다. 보통의 강제집행절차에도 물적 담보가 설정된 경우와 물적 담보설정이 없는 경우가 있다.
어음거래를 하는 당사자간에 미리 저당권이나 질권(質權) 등의 물적 담보가 설정되어 있으면 경매법에 의하여 즉시로 경매할 수 있으므로 상당히 유리하다. 이런 경우에는 강제집행절차가 복잡하여진다. 왜냐하면 강제집행을 하려면 어음만 소지해서는 아니 되고 채무명의(債務名義) (예；확정판결의 판결서, 가집행 선고 있는 지급명령·화해 등)란 것이 있어야 이러한 공정증서(公正證書)로서 강제집행절차를 수행할 수 있다. 그러므로 그 절차로서는 지급명령의 신청을 하든가(민소 432조 이하), 어음금액지급을 청구하는 보통의 소송절차에 의하든가, 화해를 할 필요가 있다. 화해에는 당사자간의 순전한 민사상의 화해(민 731조 이하)와 재판상(소송상)의 화해가 있다(민소 355조 이하). 그리고 채무자의 재산을 보전하는 절차로서는 압류·가압류 또는 가처분 등을 하는 것이 안전하다. 어음상의 권리자는 가압류할 물건의 소재지를 관할하는 지방법원이나 어음의 지급지를 관할하는 법원으로 가압류 신청서를 제출한다(민소 698조, 699조). 법원은 가압류의 요건이 구비된 때는 담보(예；채권액의 ⅓ 정도의 보증금공탁)를 제공하게 하고 가압류를 명령한다(민소 700조). 가압류 집행은 집달관에 위임하여 집행시키고 목적물이 금전이면 공탁하고 부동산이면 등기부에 기입한다(민소 709조 이하, 527조 이하). 가압류 절차는 채권을 확보하기 위한 준비에 지나지 아니하므로 어음상의 권리자는 즉시 채무명의를 얻는 절차에 착수하여야 한다.
강제집행의 실시는 원칙상 집달관이 담당하며(민소 492조) 집행의 목적물인 채무자의 재산은 부동산 및 선박과 그 외의 동산으로 나눈다. 동산은 보통의 물건(有體動産)과 기타의 재산권으로 나누어서 그 집행절차를 달리한다(민소 527조 이하).
그러나 저당권이나 질권 등의 물적 담보가 설정되어 있는 경우에는 앞에 말한 바와 같이 물적 담보설정이 없는 경우에 비하여 채권자에게는 퍽 유리하다. 즉 채권자는 경매법에 의하여 임의로 경매할 수 있으므로 다로 채무명의의 필요가 없이 또 일반 채권자에 우선하여 변제된다. 이에는 부동산에 대한 저당권이나 질권이 설정된 경우와 동산에 대한 질권을 설정한 두 가지의 경우가 있다(경매절차에 관하여는 경매법 참조).
동산질권의 실행에 있어서 질물(質物)을 경매하지 아니하고 직접 변제에 충당하는 이른바 대물변제(代物辨濟)의 방법(簡易辨濟充當節次)을 취할 수가 있다(비송 91조, 88조). 또한 채무자가 지급불능 또는 지급정지를 한 때에나 채무자가 법인이면 채무초과의 경우에는 채권자는 파산을 신청할 수 있다(파산 116조, 117조). 법원은 이애 대하여 소정 심리절차가 끝나면 파산선고를 하고 동시에 파산관재인을 선임하여 모든 파산절차를 실행하게 한다. 원래 파산절차는 지급능력이 없는 채무자의 총재산에 대하여 다수 채권자에게 공평한 분배를 하게 하는 제도이므로 각 채권자의 회수는 빈약함이 보통이다. 이 모든 절차는 파산법에 의한다.
어음거래의 원인이 되는 민사관계는 어음이 발행된 후에도 그대로 남아서 어음관계와 병존하는 것이 보통이다. 따라서 만일 어음이 지급되지 아니하면 그 원인이 민사관계만 남아서 민사상의 채권책임을 추궁하게 되며 그 책임을 이행하지 아니한 때에도 결국 강제집행방법에 의할 수밖에 없는 것이다.