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공판심리의 기초이론

공판

公判 광의(廣義)로는 공소를 제기한 후 그 소송이 최종으로 종료할 때까지의 절차를 말하는 것이나 보통은 공판기일에서 행하는 소송절차만을 말하며, 공판정에서 행하여진다(275조 1항). 공판정의 판사와 서기관(또는 서기)이 열석(列席)하고 검사가 출석하여 개정한다(동조 2항). 피고인은 반드시 소환되며 피고인의 출석이 없는 때는 원칙적으로 개정하지 못한다(276조). 변호인도 출석할 권리가 있으므로 공판기일은 변호인에게도 통지되며 일정한 사건에 있어서는 변호인의 출석없이 개정하지 못하도록 되어 있다(282조, 283조). 공판심리는 주로 공판기일에 있어서의 당사자 쌍방의 공격·방어를 통하여 전개된다.

공판중심주의

公判中心主義 사건의 실질적 심리의 중심을 공판에 두어야 한다는 원칙. 당사자주의를 강화한 현행법은 예심제도를 폐지하고 실체형성(實體形成)을 모두 공판에 집중시켜 사건의 실체에 관한 전심증(全心證)은 공판절차의 과정에서 형성되도록 함으로써 명실 공히 공판중심주의를 확립하였다. 그리고 항소심(抗訴審)을 원칙적으로 사후심으로 함으로써 법원의 사건심리의 전력을 제1심 공판에 집중시키는 것으로 하고 있다.

직접심리주의

直接審理主義 법원은 공판정에서 직접 조사한 증거에 한하여 재판의 기초로 할 수 있다는 주의. 직접주의(直接主義)는 법관에게 정확한 심증을 형성케 한다는 취지에서 또한 공판기일에서 피고인에게 반대신문의 기회를 준다는 취지에서 요구되는 것이다. 공판개정 후 판사의 경질이 있는 때는 공판절차의 갱신이 필요한 점(301조) 또 원칙적으로 전문증거(傳聞證據)의 증거능력을 부정하고 있는 점(310조의 2) 등이 이 주의를 표현한 규정들이다.

구두주의

口頭主義 구두(口頭)에 의하여 제공된 소송자료에 기(基)하여 재판을 하여야 한다는 주의. 서면(書面)의 제출과 그 열독(閱讀)에 의하여 행하여지는 서면주의(書面主義)에 대립하는 관념이다. 구두주의는 법관에게 신선(新鮮)한 인상을 준다는 점, 진술의 진의(眞意)를 이해하기 쉽다는 점 등에서 요구된다. 공판기일에 있어서의 절차는 모두 구두에 의하여 행하여지며 더구나 판결은 구두 변론에 의거하여 행하여지지 않으면 안 된다(37조 1항). 그러나 구두주의의 원칙은 실체형성 행위에 관하여서만 적용되는 것이고 절차형성 행위(예；공소의 제기)에 관하여는 오히려 서면방식이 요구되는 일이 많다.

공개심리주의

公開審理主義 일반 국민에게 심판의 방청을 허용하는 주의. 이것은 재판의 공정을 국민의 감시와 확인에 의하여 보장코자 하는 헌법상의 원칙이다(헌 109조, 27조 3항). 다만 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다(헌 109조 단서). 이 경우에도 판결은 공개로 선고하여야 한다.

공판준비의 절차

公判準備－節次 공판기일에 있어서의 심리를 신속, 원활하게 행하기 위하여 그 준비로서 수소법원(受訴法院) 또는 재판장·수명법관(受命法官)·수탁판사(受託判事)가 행하는 공판기일 외의 절차를 말한다. 증거보전의 절차, 수사기관의 신청에 의하여 판사가 행하는 강제처분, 영장의 발부 등은 공판기일에 있어서의 심리 준비와는 관계 없이 수소법원 아닌 판사에 의하여 행하여지는 것이므로 공판준비의 절차에 포함되지 아니한다. 공판 준비는 공판중심주의와 관련하여 관계가 그어져야 할 것으로서 실질적인 절차를 공판준비에서 과도하게 행하여서는 안 될 것이다. 공판준비절차로서 중요한 것을 들면 공소장부본의 송달(266조), 공판기일의 지정 및 통지(267조 1항 3항), 피고인의 소환(267조 2항), 공판기일 외의 증거수집, 증거조서(272조, 273조), 당사자의 증거제출(274조) 등이 있다.

공판기일

公判期日 공판절차를 행하는 기일. 공판기일은 재판장이 정한다(267조 1항). 일단 공판기일을 정한 후에도 재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 이를 변경할 수 있다(270조 1항).

소송지휘권

訴訟指揮權 소송의 진행을 질서 있게 하고 심리를 신속, 원활하게 하기 위한 법원의 합목적적 활동을 소송지휘라고 한다. 법원은 소송의 주도자인 것이므로 법원에 소송지휘를 인정함은 당연한 일로서 당사자주의와 모순되는 것이라고는 할 수 없다. 법원의 소송지휘는 당사자로 하여금 소송활동을 합리적으로 행하게 하고 소송이 일정한 궤도를 따라 질서정연하게 진행되도록 하는 방편으로서 필요하고도 중요한 의미를 갖는다. 공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다(279조). 이것은 소송지휘권은 원래 법원에 속하는 것이나 공판기일에 있어서의 소송지휘는 특히 소송절차의 신속·원활을 기하기 위하여 포괄적으로 재판장에게 위임된다는 취지이다. 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계 없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 침해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다(299조). 법원의 권한에 속하는 소송지휘의 구체적 태양(態樣)으로는 증거조사에 관한 이의신청에 대한 결정(296조)과 재판장의 처분에 관한 이의신청에 대한 결정(304조), 공소장 변경에 대한 허가(298조), 공판절차의 정지(306조), 변론의 분리·병합(300조), 변론의 재개(305조) 등이 있다.

법원의 석명권

法院－釋明權 소송지휘권의 한 태양(態樣)으로서 당사자에게 법률상 및 사실상의 점에 관하여 질문하여 그 진술을 구하거나 또는 입증을 촉구하는 법원의 권능. 이는 당사자 주장의 불완전·모순을 지적하고 이를 보정(補正)할 기회를 주어 사안(事案)의 해명에 협력하는 것이 법원의 직책이라는 점에서 인정되는 것이다. 그러나 명문상으로 규정이 없고 더욱이 의무적으로 석명(釋明)을 시킬 근거는 전연 없으므로 이를 행사하지 아니한 경우라도 심리미진(審理未盡)이라고 할 수 없다.

법정경찰권

法廷警察權 법정의 질서를 유지하고 심판의 방해를 제거하기 위해 법원이 행하는 권력작용(법조 58조 1항). 법정에서는 재판장 또는 개정(開廷)한 1인의 법관이 행하며 수명법관(受命法官)과 수탁판사(受託判事)의 조사에 있어서는 이들이 행한다. 사건의 심리내용과는 관계 없이 단순히 법정의 질서를 유지하기 위한 것이며, 소송당사자뿐만 아니라 방청인 등에게도 미치는 점에서 소송지휘와 다르다. 그 내용으로서 법정의 존엄과 질서를 해할 우려(憂慮)가 있는 자의 입정(入廷)을 금지 또는 퇴정을 명하며 기타 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발(發)할 수 있다(동법 58조 2항). 이 명령에 위반한 자에 대하여는 형벌을 과한다(동법 61조).

소송조건

訴訟條件 사건의 실제에 관하여서 심판을 할 수 있는 전제조건. 공소제기의 유효조건이라고도 하고 또는 소송의 존속발전의 조건이라고도 한다. 공소가 제기되어도 소송조건이 구비되지 않으면 실체판결을 할 수가 없으며 형식재판을 토하여 심판이 거절된다. 소송조건의 존부(存否)는 원칙적으로 직권으로서 조사·판단된다. 실체법상의 처벌조건(예；형법129조 2항의 사전 수뢰죄에 있어서 공무원 또는 중재인이 된 사실)과는 다르다(이 조건의 부존재의 경과에는 무죄 또는 형의 면제의 실체판결이 선고된다). 또 소송조건은 개개의 소송행위의 유효요건(예；상소의 적법조건)과도 다르다. 소송조건은 여러 가지로 분류되나 특히 중요한 것은 형식적 소송조건과 실체적 소송조건의 구별이다. 전자는 재판권(327조 1호) 관할권(319조)·당사자능력(328조 2호) 등으로, 이를 결여(缺如)하였을 때는 관할위반(319조) 또는 공소기각(327조, 328조)의 형식재판이 행하여지는 데 반하여 후자는 확정판결이 없을 것, 사면(赦免)이 없을 것, 공소시효가 완성되지 않았을 것, 범죄 후의 법령에 의한 형의 폐지가 없을 것 등으로, 이를 결여하면 면소(免訴) 판결이 선고된다(326조).

소송행위

訴訟行爲 소송절차(수사 및 형의 집행을 포함)를 조성(조성)하는 개개의 행위로서 소송법적 효과를 발행하는 것을 말한다. 법관의 임면(任免)과 사법사무의 분배 등은 직접 소송절차를 조성하는 것이 아니므로 사법행정 행위일 뿐 소송행위는 아니다. 자수나 자백과 같은 것은 소송법상의 효력 뿐만 아니라 실체법상의 효력도 가지는 특수한 소송행위이다. 소송행위는 여러 가지 관점에서 분류된다. 법원의 소송행위, 당사자의 소송행위, 제3자의 소송행위 등의 주체를 표준으로 분류되는 외에 법률행위적 소송행위와 사실행위적 소송행위로, 그가 초래하는 법률적 효과에 대한 관계에 의하여 분류되기도 하며, 실체형성행위(증인의 진술·당사자의 변론 등과 같이 실체면의 형성에 직접적인 역할을 담당하는 행위)와 절차형성 행위로 분류되기도 한다.

소송행위의 대리

訴訟行爲－代理 본래 소송행위 적격자가 아닌 자가 대리로서 소송행위를 행할 수 있느냐의 문제이다. 형사소송법이 명문으로 대리를 허용하는 경우가 있다. 예컨대 의사무능력자의 소송행위의 대리(26조), 고소와 그 취소의 대리(236조), 준기소절차에 있어서 재정신청(裁定申請)의 대리(264조 1항), 경미한 사건의 대리(277조), 법인의 대표(27조) 등이다. 그리고 변호인은 성질이 허용하는 한 피고인을 대리하여 소송행위를 할 포괄적 대리권을 가진다. 문제는 이와 같은 명문의 규정이 없는 경우에 소송행위의 대리가 인정되는가, 그리고 인정된다면 어떠한 범위까지 허용되는가 하는 데 있다. 종래의 통설과 판례는 소송행위의 형식적 확실성과 일신 전속적 성질을 근거로 하여 명문의 규정이 없는 한 대리를 인정할 수 없다고 하고 있으나 본인에 의한 철회가 가능한 경우 특히 절차형성 행위에 관하여는 일반적으로 대리를 인정하는 것이 타당하다고 하는 유력한 견해가 있다.

소송행위의 추완

訴訟行爲－追完 소송행위는 그 기간이 있는 경우에는 두말할 것도 없으나 행위기간이 없는 경우라도 일정시기에 하도록 규정되어 있는 것이 많다. 이러한 법정시기가 경과된 후에 그 소송행위를 하여 법정시기 내에 행한 소송행위의 효과와 동일한 효과를 발생할 수 있는가 하는 것이 소송행위의 추완의 문제이다. 뒤늦게 행한 소송행위 자체가 유효로 되는 단순추완과 하나의 소송행위의 추완에 의해 다른 소송행위의 결함을 제거 보정하는 보정적 추완이 있다. 단순추완에 관하여는 오직 상소권 회복에 관한 규정(345조)이 있을 뿐 이를 허용하는 다른 명문의 규정이 없으므로 일반적으로 단순추완은 인정되지 않는다고 한다. 그러한 절차진행의 기술성과 형식적 확실성, 법적 안정성을 현저히 해하지 않는 한 유추(類推)하여 허용할 수 있다는 유력한 견해도 있다. 보정적 추완에 관하여는 친고죄에 있어서의 고소의 추완과 변호인 선임의 추완이 문제되고 있으나 일반적으로 인정되지 않는다고 한다. 그러나 소송의 발전적·동적 성격에 착안하고 구체적 타당성을 고려하여 비록 2개의 소송행위의 시간적 전후관계가 뒤바뀌어졌다고 하더라도 소송절차의 진행에 지장을 가져오지 않는 한 보정추완도 인정할 수 있다는 유력한 견해가 있다.

소송행위의 가치판단

訴訟行爲－價値判斷 소송관계는 실체법상의 법률관계와는 별개의 것이므로 소송행위에 대하여는 여러 가지의 특수한 가치판단이 행해진다. 소송행위에 대하여 행해지는 가치판단에는 성립·불성립, 유효·무효, 적법·부적법, 이유의 유무가 있다. (1) 성립·불성립 ― 소송행위는 원칙적으로 소송법상의 정형(定型)에 합치할 때에 성립으로 되고 이에 합치하지 않을 때는 불성립으로 된다. 소송행위에 대한 여러 가지 판단은 성립을 전제로 하는 것이며 불성립인 한 이를 무시할 수 있다. 예컨대 검찰청 서기가 공소를 제기한 경우 공소는 성립하지 않고, 법원은 이를 무시하여 방치할 수 있다. (2) 유효·무효 ― 소송행위에 대한 그 본래의 효력을 인정할 수 있는가 없는가의 가치판단이다. 무효에는 당연무효(공소장에 필요적 기재사항의 불비 등), 무효선언을 필요로 하는 경우(공소조건의 결여) 및 당사자의 신청을 기다려 비로소 무효로 되는 경우(파기 이유가 있는 판결)가 있다. 무효원인으로서의 소송능력, 착오, 행위자체의 내용과 방식의 하자가 문제가 된다. (3) 적법·부적법 ― 소송행위가 효력규정뿐만 아니라 훈시규정에도 합치하느냐 않느냐의 판단이다. 유효·무효는 행위가 있은 후에 그 행위의 효력을 생각하는 것인 데 반하여 적법·부적법은 행위가 있기 이전에 그 행위가 어떻게 될 것이냐를 생각하는 것이라고 할 수 있다. 예컨대 관할권없는 법원이 행한 소송행위는 부적법이라고 하겠으나 법은 이를 유효로 하고 있다(2조). (4) 이유의 유무 ― 법률행위적 소송행위에 관하여 그 의사표시의 내용이 정당한가 아니한가의 가치판단이다. 당사자가 하는 각종의 신청·청구, 법원이 하는 재판에 대하여 이러한 가치판단을 하게 된다. 예컨대 공소가 적법이라면 법원은 그 이유의 유무에 대하여 심리하고 판단을 표시하지 아니하면 안 된다.

사건의 단일성·동일성

事件－單一性·同一性 사건의 단일성·동일성의 개념은 피고인의 인권옹호에 중점을 두고 또한 이를 위하여 당사자주의 소송구조를 철저화한 현행법에 있어서 소송의 전체를 통하여 법률관계의 단위로서 중요한 의미를 갖는다. 사건의 단일성·동일성은 심리(審理)의 개시에 관하여는 탄핵주의 소송의 본질적 요소인 불고불리(不告不理)의 원칙에 실질적인 내용을 부여하고, 심리의 과정에 있어서는 그 심리의 범위를 한정함으로써 한편으로는 심리를 철저히 능률 있게 하여 실체적 진실발견에 이바지하고 다른 면에서는 피고인에게 불이익한 인정을 받을 최후의 한계를 보장함으로써 그 방어에 만전(萬全)을 기하게 한다. 그리고 심판의 결과인 확정판결에 있어서의 기판력(旣判力)의 범위를 정하는 단위로도 중요한 의미를 갖는다.

사건의 단일성

事件－單一性 사건의 소송에 있어서 불가분의 객체로서 취급되는 것을 말하며 이것은 소송의 발전면을 사상(捨象)하고 횡단적(橫斷的)·정적(靜的)으로 관찰하여 그 사건이 1개로 보이는 것을 의미한다. 사건이 단일하기 위하여는 피고인의 단일과 공소사실의 단일을 필요로 한다. 공법이라도 사건은 피고인의 수(數)대로 수 개의 사건이고, 다만 심판의 편의상 관련사건으로 취급되는 데 불과하다. 공소사실은 실체법상 1개의 범죄인 경우에 1개인 것이나 과형상일죄(科刑上一罪)도 사건은 1개이다. 사건이 단일한 한 공소제기의 효력, 기판력은 그 전체에 미치게 된다.

사건의 동일성

事件－同一性 발전하는 소송절차상의 2개의 시점(時點), 즉 공소제기의 시점과 그 후의 발전단계의 어느 시점을 비교하였을 때에 사건이 전후 동일한 것을 말하며 이것은 소송절차의 발전적인 면에 착안하여 종단적(縱斷的)·동적으로 관찰한 경우에 사건이 전후 동일하다는 것을 의미한다. 사건이 동일하기 위하여는 피고인의 동일과 공소사실의 동일을 필요로 한다. 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설 등 여러 가지 설(說)이 주장되고 있으나, 판례는 공소사실의 동일 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어 동일한 것인가의 여부를 가려서 판단할 것이라고 하여 기본적 사실동일성의 입장을 취하고 있다. 법원은 사건의 동일성을 넘어서 심판할 수 없고 공소사실의 추가(追加)·철회(撤回)·변경(變更)도 그 범위 내에서만 허용된다.

공소장의 변경

公訴狀－變更 사건의 동일성을 해(害)하지 않는 한도에서 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회 또는 변경하는 제도. 공소장에 공소사실을 특정화시켜 기재하는 것을 요구하는 것(254조 3항 4호)은 법원의 심판의 범위를 한정하여 심리의 합리화·능률화를 기하고 피고인에 대하여 방어의 초점을 명확히 하는 기능을 가진다. 그러나 소송의 발전적인 성질상, 소송의 수행과정에 따라 공소장에 기재된 공소사실·적용법조가 부적당하게 되는 경우가 일어난다. 이 경우에 공소장의 변경을 인정하지 않으면 유죄로 될 것이 무죄로 된다든가 또는 피고인의 방어권의 행사를 방해하는 결과로 될 가능성이 있다. 이러한 고려에서 형사소송법은 공소장의 변경을 인정하고 있다. 즉 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다(298조 1항). 이 경우에 법원은 공소 사실의 동일성을 해하지 아니 하는 한도에서 허가하여야 하며 그 사유(事由)를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지(告知)하여야 한다(동조 3항). 또 법원은 공소장 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다(동조 4항). 여기에 '추가'란 종전의 공소사실에 새로운 공소사실을 추가하는 것을 말하고, '철회'라 함은 종전의 공소사실의 일부를 철거(전부의 철거는 공소의 취소로 된다)하는 것을 말하며 '변경'이라 함은 종전의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하고 이에 대신하여 새로운 공소사실을 기대하는 것을 말한다. 법원은 어떠한 범위 내에서 공소장 변경의 절차를 거치지 아니 하고 독자적으로 공소장 기재의 내용과 다른 사실을 인정할 수 있는가는 어려운 문제이다. 학설(學說)로는 동일구성요건의 범위 내이면 범죄의 일시·장소나 그 수단·방법 등에 관하여 공소장의 기재와 약간의 상위(相違)가 있어도 공소장의 변경 없이 이를 인정할 수 있다는 동일벌조설(同一罰條設)과 공소장에 공소사실로 명시되지 아니한 사실은 그것이 피고인의 실질적 불이익으로 되는 여부를 불문하고 심판의 대상으로 할 수 없다는 사실기재설(事實記載說), 그리고 피고인의 방어권의 행사에 불이익을 초래하는 여부를 표준으로 할 것이라는 절충설(折衷說)등이 있는바, 판례는 공소장 변경에 관한 형사소송법 298조가 법원의 심판에 있어서의 공소원인 사실의 엄격한 구속력을 전제로 한다는 근거에서 사실기재설의 입장을 취하고 있다. 즉 공소장의 변경 없이는 일체 공소장에 기재된 공소 사실 이외의 사실을 인정할 수 없다는 것이다.

공판심리의 순서

공판의 심리

公判－審理 심리는 주로 공판절차에서 행하여지므로 공판절차는 형사소송절차의 중심을 이룬다. 공판절차는 주로 공판기일에 있어서 양당사자의 공격방어를 중심으로 전개되는바, 여기서는 수사에 있어서와 같은 합목적성(合目的性)의 원리가 아니라 절차적 엄격성의 원리가 지배된다. 이리하여 공판심리에 있어서는 일정한 순서가 요구되며 이 순서에 따라 공판절차가 진행되어야 하는 것이다. 공판기일에 있어서 심리의 일반적 순서는 인정신문(認定訊問), 검사의 모두진술(冒頭陳述), 피고인신문 등의 모두절차(冒頭節次)와 증거조사, 변론(辯論) 및 판결의 선고 순서로 되며 이 순서에 대한 특칙으로서 변론의 분리, 병합, 재개의 제도가 있다.

인정신문

人定訊問 제1회 공판기일의 최초에 재판장은 피고인의 성명·연령·주거·직업을 물어서 피고인임이 틀림없음을 확인하여야 한다(284조). 이를 인정신문이라고 한다. 인정신문에 대하여 진술거부권을 행사할 수 있는가에 관하여는 이를 일률적으로 인정할 수 있다는 설(說)과 없다는 설(說)이 있으나 성명·직업 등을 고지함으로써 기소된 범죄가 당연히 피고인의 범행이라는 것이 판명되는 경우에는 진술거부권이 인정되고 그렇지 않은 경우에는 인정되지 않는다고 하는 견해가 유력하다.

검사의 모두진술

檢事－冒頭陳述 인정신문이 끝나면 검사는 공소장에 의하여 기소의 요지를 진술하여야만 한다(285조 1항). 검사가 공판기일의 통지를 2회 이상 받고 출석하지 아니 하므로 검사의 출석 없이 개정(開廷)한 경우에는(278조) 공소장에 기재된 사항에 의하여 검사의 기소요지의 진술이 있는 것으로 간주한다(285조 2항). 검사의 모두진술은 개개(個個)의 증거 조사에 들어가기 전에 사건의 개요 및 입증(立證)의 방침을 명백히 함으로써 한편으로는 백지의 상태로서 공판에 임하는 법원으로 하여금 그 후의 소송지휘를 적절히 할 수 있도록 하며 다른 한편으로는 검사의 의도를 모르는 피고인측으로 하여금 적절하고 충분한 방어의 태세를 갖추도록 함을 목적으로 하는 것이다.

피고인의 진술권 및 피고인 신문

被告人－陳述權－被告人訊問 검사의 기소요지 진술이 끝나면 재판장은 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다(286조). 이것은 피고인측의 주장·청구 및 공소사실에 관한 임의적인 인부(認否) 등에 관하여 총괄적인 진술을 할 기회를 주기 위한 것이다. 따라서 관할위반의 신청(320조 2항), 관할이전의 신청(15조), 공소장 부본의 송달에 대한 이의신청(260조 단서) 또는 제1회공판기일의 유예기간에 대한 이의신청(269조) 등은 늦어도 이 단계에서 행하여져야 한다. 다음으로 검사와 변호인은 순차로 피고인에 대하여 공소사실과 정상(情狀)에 관한 필요사항을 직접 신문할 수 있다(287조 1항). 재판장은 이들의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있고(동조 2항), 또 합의부원은 재판장에게 고(告)하고 신문할 수 있다(동조 3항). 이 경우 피고인은 각개(各個)의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있다(389조：진술 거부권 또는 묵비권).

증거조사

證據調査 검사(檢事)와 피고인 등의 모두 진술(冒頭陳述)에 의하여 법원은 그 증거조사를 어떻게 행하면 좋을까 하는 데 대하여 그 범위·순서·방법 등을 예정할 수 있게 된다. 증거조사란 법원이 범죄사실의 존부(存否) 및 양형(量刑)의 사정에 관한 심증을 얻기 위하여 각종의 증거를 조사하여 그 내용을 감득(感得)하는 소송행위(實體 形成行爲)이다. 증거조사는 원칙적으로 피고인에 대한 신문이 끝난 뒤에 하여야 한다. 다만 필요한 때에는 신문 중에도 이를 할 수 있다(290조). 증거조사는 당사자의 청구에 의하여 행하는 것을 원칙으로 하고 있으나 직권에 의한 증거조사도 부충적으로 인정되고 있다(295조). 당사자(검사·피고인 또는 변호인)는 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있으며(294조), 법원은 이 증거신청에 대하여 결정을 하여야 한다(295조). 형사소송법은 당사자의 증거신청이 있는 경우에, 이에 대하여 법원이 증거결정을 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이나, 법원이 직권으로 증거조사를 하는 때에도 마찬가지로 증거결정을 거쳐야 할 것이다. 증거조사의 방식은 증거의 종류에 따라 각각 다르다. 증인·감정인·통역인·번역인은 신문(訊問)을 행함으로써 조사하고, 증거물은 공판정에서 관계자에게 제시함으로써 조사하되 증거물 중 서류에 대하여는 관계자에게 제시하는 외에 그 요지를 고지(피고인의 청구가 있는 경우에는 낭독)하여야 한다. 그러나 기재내용만이 증거로 되는 증거서류에 있어서는 그 성립의 진정 자체는 명백하고 다만 그 내용만이 문제인 것이므로 서류의 제시는 필요하지 아니하며 관계자에게 그 요지를 고지(또는 낭독)하는 것만으로 이를 조사할 수 있다. 재판장은 피고인에게 증거조사가 끝날 때마다 그 결과에 대한 의견을 물어야 하며 또한 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다(293조).

증거조사에 대한 이의신청

證據調査－異議申請 소송당사자(검사·피고인·변호인)는 증거조사에 관하여 언제든지 이의신청을 할 수가 있다(296조 1항). 이 관계자인 당사자의 이의신청에 의하여 증거조사에 관한 규정의 일탈(逸脫)을 교정코자 하는 것이다. 이의신청의 대상은 증거조사의 절차뿐만 아니라 증거조사의 단계에서 행하여지는 모든 절차·처분을 포함하는 것이며, 따라서 증거조사의 신청이나 증거결정에 대하여는 물론이고 증거물조사방식, 증인신문방식 등에 대하여도 이의신청을 할 수 있다. 또한 작위(作爲)뿐만 아니라 부작위(不作爲)에 대하여서도 이의신청을 인정해야 할 것이다. 예컨대 법원의 의무적 증거조사(291조)가 행하여지지 않을 때 등이 이에 속한다. 이의신청은 부적법(不適法)을 이유로 하는 경우뿐만 아니라 부당(不當)함을 이유로 하는 경우에도 할 수 있다. 법원은 이의신청에 대하여 결정을 하여야 한다(296조 2항).

증거배제결정

證據排除決定 조사할 증거가 증거로 할 수 없는 것인 경우(즉 증거능력이 인정되지 않는 경우), 증거조사가 법률상 금지되어 있거나 사실상 불가능한 경우, 또는 증거가 사건과 관련성이 없는 것으로 인정되는 경우에는 그 증거의 일부 또는 전부를 당해 사건의 증거로 하지 않을 수 있으며 이와 같은 증거의 배제는 이의신청 또는 직권에 의하여 결정으로 행한다(295조, 296조). 사실상 법원이 이미 증거로 보아 버린 경우가 많겠지만 배제결정을 함으로써 스스로 심증의 방향을 규제할 수 있는 것이다. 배제결정에 의하여 증거능력이 없는 증거를 조사한 절차위반이 치유(治癒)되는가 아닌가에 관하여는 다툼이 있으나 긍정적으로 해석하는 것이 타당할 것이다.

변론

辯論 피고인신문과 증거조사가 끝난 때에는 검사는 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하여야 한다(302조 본문). 이것을 검사의 논고(論告)라고 한다. 논고에서는 형의 양정(量定)에 관한 의견의 진술 이른바 구형(求刑)을 하게 되는 것이나 구형은 어디까지나 검사의 의견에 불과하므로 법원은 이에 구속되지 아니하며 구형보다 중(重)한 형을 선고할 수도 있다. 검사의 출석 없이 개정한 경우(278조)에는 검사의 논고 없이 공소장의 기재사항에 의하여 검사의 의견진술이 있는 것으로 간주한다(302조 단서). 재판장은 검사의 의견을 들은 후에 피고인과 변호인에게 최종 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(303조). 이를 최후진술이라고 한다. 이와 같은 변론은 당사자가 공격·방어의 의견을 진술함으로써 법관의 심증을 자기에게 유리하게 이끄는 데에 그 목적이 있다. 다만 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계 없는 사항인 때에는 소송 관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다(299조).

판결의 선고

判決－宣告 이상의 공판절차의 각 단계를 거쳐 변론이 종결되면(이를 結審이라 한다) 판결의 선고만이 남는다. 판결을 선고하는 공판기일에도 원칙적으로 피고인이 출석하여야 한다(276조, 예외330조). 판결은 공판정에서 재판서에 의하여 선고한다(42조 본문). 판결의 선고는 재판장이 하며 주문(注文)을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 한다(43조). 형(刑)의 선고를 하는 경우에는 재판장은 피고인에게 상소(上訴)할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다(324조).

공판절차의 정지

公判節次－停止 공판절차가 법률상 진행될 수 없는 상태를 말한다. 피고인이 심신상실의 상태에 있는 때 또는 피고인이 질병으로 인하여 출정할 수 없는 때에는 공판절차를 정지하여야 한다(306조1항·2항). 그러나 피고사건에 대하여 무죄·면소·형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 경우와 피고인 대신 대리인이 출정할 수 있는 경우(277조)에는 공판절차를 정지하지 아니하고 계속 진행할 수 있다(306조 4항·5항). 그리고 검사가 공소장을 변경한 경우에 피고인의 방어를 위하여 필요하다고 인정되는 때 법원은 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다(298조 4항). 공판절차의 정지는 공판의 진행에 법률상의 장애(障碍)가 있는 것으로서 사실상의 필요에 의하여 일시 공판진행이 중지되고 있는 경우와는 구별하여야 한다. 정지중에 절차를 계속 진행하는 것은 위법(違法)으로서 항소이유가 된다.

공판절차의 갱신

公判節次－更新 공판심리에 있어서의 구두주의(口頭主義)·직접주의(直接主義)의 요청에 기하여 이미 행하여진 공판절차를 무시(無視)하고 공판기일의 심리를 다시 고쳐 하는 것을 말한다. 공판개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 다만 판결의 선고만을 행하는 경우에는 예외로 한다(301조). 갱신은 구두주의·직접주의의 요청에 의한 것이므로 그 대상이 되는 것은 증인신문·증거물 조사 등 실체형성 행위에 한하며 증거조사의 신청 등과 같은 절차형성 행위는 갱신의 필요가 없다. 또 공판절차를 다시 고친다고 하더라도 반드시 갱신 전과 똑같은 절차를 다시 반복할 필요는 없으며 심판을 맡게 된 판사가 새로이 심증을 형성하는 데 필요한 범위 내에서만 다시 절차를 진행하면 된다.

변론의 병합·분리·재개

辯論－倂合·分離·再開 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권 또는 검사·피고인이나 변호인의 신청에 의하여 변론을 분리하거나 병합할 수 있다(300조). 원래는 1인의 피고인에 대하여 1개의 범죄사실을 심리하는 것이 기본형태이나 병합하는 편이 합리적인 경우(1人의 피고인에 대하여 수개의 범죄사실을 기소한 경우 등)도 있고 또 피고인의 권리보호를 위하여 병합된 사건을 분리할 필요가 있는 경우(피고인들의 방어가 서로 상반하는 등)도 있으므로 이 제도가 인정되는 것이다. 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권 또는 검사·피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다(305조). 변론의 재개에 의한 변론은 종전의 변론과 일체가 되는 것이며 재개로써 소송은 변론종결전의 상태로 환원(환원)한다.

증거

증거재판주의

證據裁判主義 재판은 먼저 사실을 인정하고 인정된 사실에 법률을 적용함으로써 행하여지는바, 사실의 인정에 있어서 법관이 자의(恣意)로 이를 행하는 것은 허용되지 않으며 반드시 증거에 의하여야 한다는 원칙을 증거재판주의라고 한다. 형사소송법은 '사실의 인정은 증거에 의하여야 한다' (307조)라고 규정하여 증거재판주의를 선언하고 있다. 증거법은 긴 역사를 가진다. 원시적 증거법은 신비적·종교적 색채가 농후하여 신판(神版), 결투, 그리고 범인으로 탄핵된 자의 무죄선서 등에 의하여 시비를 판결하였다. 이 시대에 있어서는 증거법에 관한 법률적 규율은 발달하지 않고 전혀 소박한 경험과 직적적인 인상에 의거하였던 것이다. 이러한 증거법은 중세까지 계속되었으나 근세에 이르러 인간의 경험과 이성으로써 사리를 판단하는 합리주의적 정신이 각성됨에 따라 증거법도 합리적으로 진전하였다. 이에 따라 재판의 기초가 되는 모든 사실을 어떠한 비합리적 현상이나 재판관의 주관적 심증에 의하여 인정되어서는 아니 되고 반드시 누구나 납득할 수 있는 객관적인 증거에 의하여 인정되어야만 한다는 증거재판주의가 확립되게 되었다. 이 주의는 자유심증주의와 결합하여 합리적인 증명력이 있는 증거에 의하여 사실을 인정하여야 한다는 것을 근대증거법의 기본원리로 정립(定立)시켰다. 그러나 위에서 본 형사소송법 307조의 규정은 단순히 위와 같은 근대형사소송법상의 증거재판주의의 대원칙을 선명(宣明)하는 데 그치는 것은 아니며 그 이상의 특수한 규범적 의미를 가지는 것으로 해석된다. 즉 여기에서 '증거'라 함은 모든 증거를 가리키는 것이 아니고 증거능력이 있고 또 적법한 증거조사를 거친 증거만을 말하는 것으로서 307조는 실체적 판결, 특히 유죄판결에 있어서 공소범죄사실의 인정에는 이러한 요건을 갖춘 '증거'에 의한 증명(엄격한 증명)을 필요로 한다는 증거법상의 법칙을 규정한 것으로 보는 것이다(통설).

증거

證據 형사재판의 궁극의 목적은 구체적 형사법률관계의 확정, 즉 당해 피고인에 대하여 범죄가 성립되느냐 않느냐, 유죄라면 피고인에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 명확히 하는 데 있다. 그러나 구체적 형사법률관계의 형성은 항상 특정의 사실을 기초로 하여 행하여지는 것이며 형사재판은 먼저 이 사실관계를 인정한 후에 이에 형벌법규를 적용하여 확정하는 것이다. 이와 같은 사실관계를 인정하는 데 사용되는 자료를 증거라고 한다. 증거는 사실인정에 객관적인 타당성을 부여하는 기능을 행함으로써 법관의 자의적(恣意的)인 사실인정을 방지하고 실체적 진실발견주의의 요청에 봉사하는 것이다. 이러한 의미에서 형사재판의 적정·합리성은 증거에 의해서만 담보(擔保)된다고 할 수 있다. 그러나 사실인정에 있어서 이러한 자의(恣意)가 개입할 여지가 없을 때는 구태여 증거에 의한 증명을 필요로 하지 않는다. 공지(公知)의 사실과 법률상·사실상 추정된 사실이 그것이다.

증거능력

證據能力 증거능력이란 형사피고사건에 있어서 증거가 엄격한 증명의 자료로서 사용되기 위하여 요구되는 법률적 자격을 말한다. 증거능력이 없는 증거는 사실인정의 자료로서 채용되지 않을 뿐만 아니라 공판정에 현출(顯出)하여 증거조사를 하는 것 자체도 허용되지 않는다. 당사자는 이러한 증거에 대하여 이의를 신청(296조)할 수 있고 법원은 증거배제 결정에 따라 그것이 증거로 됨을 저지할 수 있다. 증거능력은 법의 규정에 따라 획일적으로 다루어지며 그 존부(存否)의 판단에 법관의 자유로운 판단이 개입될 여지가 없다. 현행법은 증거능력에 대하여 몇 개의 제한규정을 두고 있다. 즉 임의성(任意性)이 없는 자백(309조), 전문증거(傳聞證據：310의 2), 당해사건에 관한 의사표시적 문서(예；공소장), 무효인 증거조사절차에 의한 증거 등은 증거로 사용될 수 없다.

증거의 증명력

證據－證明力 증거가 증명의 대상이 되는 사실의 인정에 도움이 되는 실질적인 효력(증거로서의 신빙성의 정도)을 증거의 증명력이라고 한다. 증거능력이 획일적인 형식판단인 데 반하여 증거의 증명력은 실질적인 가치판단이다. 증거의 증명력에 대한 법의 태도는 변천이 있었는바, 법정증거주의로부터 자유심증주의로의 진전이 그것이다. 재판관의 개인적 판단능력의 차이와 자의를 배제하기 위하여는 법정증거주의가 효과적이었으나 구체적 운용의 고정에서 이 주의는 실체적 진실발견에 장애가 되었을 뿐 아니라 자백편중의 폐해를 초래하기도 하였다. 따라서 근대 여러 나라에서는 증거의 증명력에 대하여 자유심증주의를 채용하고 있다. 현행법도 증거의 증명력에 대하여 자백의 경우를 제외하고는 원칙적으로 법관의 과학적·합리적 심증(自由判斷)에 위임하고 있다(308조). 자백에 있어서는 증거능력이 인정된다 하더라도 그 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거일 경우에는 유죄의 증거로 하지 못한다(310조). 즉 임의성있는 자백에도 보강증거(補强證據)를 요청함으로써 자백편중의 폐해를 방지하고자 하는 것이며 이런 점에서 자백의 증명력에 제한이 있는 것이다.

자유심증주의

自由心證主義 프랑스 혁명 이후의 근대 제국에 있어서의 형사재판제도하에서는 증거의 증명력에 대하여 자유심증주의가 채용되고 있다. 현행 형사소송법도 자유심증주의를 채용하여 308조에 '증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다'라고 규정하고 있다. 자유심증주의란 법정증거주의에 대한 것으로서 증거의 증명력을 적극적 또는 소극적으로 법정(法定)하지 아니하고 이를 법관의 자유로운 판단에 일임하는 주의를 말한다. 따라서 자유심증주의는 법관의 판단을 절대적으로 신뢰하는 것을 전제로 하고 있으며 법관이 과학적 합리적으로 판단할 것이라는 기대가 이 제도의 존재기반(存在基盤)으로 되어 있는 것이다. 그러나 자유심증주의는 증거의 증명력만이 법관의 자유판단에 맡겨져 있는 것이고 증거능력의 판단까지 일임된 것은 아니다. 따라서 증거능력에 의하여 제한된 범위 내에서의 자유심증인 것이다. 자유심증주의의 원칙에도 예외가 있다. 자백에 있어서 그 진실성를 뒷받침하기 위하여 보강증거를 필요로 하는 자백의 증명력의 제한(310조), 법률상의 추정 및 소송법적 사실의 인정에 관한 공판조서의 증명력(56조) 등이 그 예외제도이다. 자유심증주의의 합리성을 담보하기 위하여 유죄판결서에는 범죄 사실을 인정하는 기초로 된 증거의 요지를 명시할 것이 요구되며(323조) 이러한 증거 요지의 명시가 결여되었을 때에는 '판결에 이유를 붙이지 아니한 것'으로서 절대적 항소 이유로 되고 또 증거요지의 명시에 거시(擧示)된 증거로부터 판결에 표시된 사실을 인정하는 것이 논리상·경험상의 법칙에 비추어 불합리할 때는 '이유에 모순이 있을 때'로서 역시 절대적 항소이유로 된다(361조의 511호).

엄격한 증명

嚴格－證明 엄격한 증명이란 법률상 증거능력이 있고 또 공판정에서 적법한 증거조사를 거친 증거에 의하여 하는 증명을 말한다. 그런데 증명이란 어떤 사실의 존부(存否)에 대하여 법관으로 하여금 신뢰를 갖게 하기 위하여 행하는 소송활동(거증)과 법관이 사실에 대하여 합리적인 의심을 품지 않을 정도의 확신을 얻은 상태(심증)를 말한다. 엄격한 증명을 필요로 하는 사실은 당해피고인 대하여 형벌권의 유뮤 및 그 범위를 정하는 기초가 되는 각 사실이다. 즉 공소범죄사실, 처벌조건, 법률상 형의 가중감면(加重減免) 사유가 되는 사실 등이다. 따라서 피고인의 사망, 친고죄에 있어서의 고소 등과 같이 소송절차상의 사실은 이에 포함되지 않는다. 또 범죄의 정상(情狀：형53조), 형의 선고유예, 집행유예 또는 작량감경(酌量減輕) 조건인 사실 등은 양형(量刑)의 문제에 속하는 것이므로 자유로운 증명으로 충분하다고 하는 것이 통설, 판례이다.

자유로운 증명

自由－證明 자유로운 증명의 의미에 대하여 통설은 증거능력도 또 공판정에 있어서의 적법한 증거조사도 필요로 하지 않는 증거에 의하여 하는 증명을 말한다고 한다. 그러나 당사자주의적 소송절차에서는 자유로운 증명도 최소한도 공판정에서 당사자의 면전에 현출(顯出)케 하여 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명을 말한다고 주장하는 학설도 있다(이에 의하면 자유로운 증명은 단지 증거능력의 제한을 받지 않는 증거에 의한 증명을 말하게 된다). 공판정에 있어서 적법한 증거조사를 필요로 하지 않는다고 하더라도 최소한 공판정에 현출시켜 상대방에게 제시하여 이에 대한 비판의 기회를 주는 것은 요구된다고 보아야 한다.

거증책임

擧證責任 구체적인 형사소송절차에 있어서 증명의 대상이 되는 모든 사실이 증명된다고는 할 수 없다. 거증책임(擧證責任)의 문제는 이를 해결하기 위한 것이다. 즉 어떤 사실에 관하여 존부(存否)의 어느 편도 증명이 불가능한 경우에 어느 일방의 당사자가 최종적으로 불이익한 사실인정(위험의 부담)을 받는 법률상의 지위를 거증책임이라 한다. 형사소송법에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 부담한다. 따라서 증거의 부존재(不存在)의 경우와 쌍방의 증거를 조사하여도 증명되지 않을 경우에는 검사에게 불이익하게(즉 피고인에게 유리하게) 결정된다. '의심스러운 때에는 피고인의 이익으로'라든가, '무죄의 추정(추정)'이라는 법언(法諺)은 이러한 원리를 나타내는 것이다. 형사소송법 325조에 범죄사실의 증명이 없는 때에는 무죄판결을 행할 것이라는 규정이 이 원리의 실정법상(實定法上) 근거이다. 그러나 예외적으로 피고인이 거증책임을 지는 일도 있다(거증책임의 전환). 형법 263조의 동시상해(同時傷害), 형법 310조의 사실 증명 등의 경우이다.

증명을 필요로 하지 않는 사실

證明－必要－事實 증명의 대상이 되는 사실은 원칙적으로 증거에 의한 증명을 필요로 한다. 민사소송에서는 변론주의가 지배되므로 당사자가 자백한 사실은 증명을 필요로 하지 않는 것으로 되어 있으나(민소 261조), 형사소송에서는 실체적 진실발견주의의 요청상 이와 같은 당사자의 이해관계를 기초로 하는 불요증제도(不要證制度)는 존재하지 않는다. 그러나 요증사실의 성질상 증명을 필요로 하지 않는 특수한 영역이 인정되고 있다. 문제가 되는 것은 공지의 사실이란 통상의 지식·경험을 갖는 사람이면 누구든지 의심할 여지가 없는 사실이며 증거에 의한 증명을 필요로 하지 않는다. 법원에 현저(顯著)한 사실도 증명을 요하지 않는다는 설이 있으나 통상의 지식·경험을 갖고 있는 사람이 모두 알고 있는 것이 아니므로 일반인의 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위하여는 이러한 사실도 증명을 요한다고 본다. 법관의 사적 경험사실이 증명을 필요로 함은 물론이다. 법률상 추정된 사실은 자유심증주의와 실체적 진실주의의 요청에서 우리 형사소송법에서는 인정하지 않고 있다. 사실상 추정된 사실에 관하여는 범죄구성사실이 증명되었을 때에 범죄의 성립을 조각하는 원인된 사유(예；정당방위·심신장애 등의 사유)의 부존재를 일일이 증명할 필요가 없다고 하는 것이 일반적으로 인정되고 있으나 다만 이러한 추정은 어디까지나 사실상의 것이니만큼 의심이 있는 경우엔 증명이 필요하게 된다.

직접증거·간접증거

直接證據·間接證據 요증사실(要證事實)과의 관계에서 요증사실을 직접증거라 하고 요증사실을 추정하는 근거로 되는 간접사실을 증명함으로써 간접적으로 요증사실을 증명하는 증거를 간접증거라고 한다. 간접증거는 정황증거(情況證據)라고도 한다. 증거의 증명력에 대하여 법정(法定)하지 않는 자유심증주의하에서는 양자의 구별은 중요하지 않다. 오히려 오늘날에는 과학적 수사활동의 필요성이 강조되어 간접증거의 과학적 채증방법(採證方法)과 그것에 의한 사실인정법칙의 중요성이 인식되어 가고 있다.

인적 증거·물적 증거

人的證據·物的證據 증거의 존재형식 내지는 물리적 성질에 의하여 인적 증거와 물적 증거와의 구별이 가능하다. 인적 증거는 사람의 진술내용이 증거로 되는 경우(증언·감정·통역·번역)이고 물적 증거는 증거물이라고도 하며 물건의 존재 또는 상태가 증거로 되는 경우이다. 사람의 신체적 그 상태(예；총상)가 증거로 되는 경우, 일종의 물적 증거이다. 이 구별에 의하여 증거를 채취하는 강제처분의 방법도 달라진다. 인적 증거에 있어서는 소환·구인이 행하여지며 물적 증거에 있어서는 압수·검증이 행하여 진다.

증거서류·증거물인 서면

證據書類·證據物－書面 증거서류와 증거물인 서면(書面)과는 증거조사의 방법을 달리한다. 즉 전자는 제시는 필요 없고 요지의 고지(또는 낭독)만의 방식에 의하지만 후자는 제시 및 요지의 고지(또는 낭독)의 방식에 의한다(292조). 따라서 양자의 구별기준이 문제가 된다. 일설에 의하면 일체의 보고적 문서가 증거서류이며, 기타 존재 자체가 증거가 되는 서면이 증거물인 서면이라고 한다. 그러나 당해 사건에 관하여 법령에 기하여 법원 또는 법관의 면전에서 작성한 소송서류인가 아닌가로 구별하는 유력한 설도 있다.

자백의 증거능력

自白－證據能力 자백이란 자기의 범죄사실의 전부 또는 일부에 관하여 스스로 이를 승인하는 진술을 말한다. 반드시 구성요건적 사실의 전부를 긍정할 필요는 없고 또 유죄인 것을 승인할 필요도 없다. 구성요건적 사실의 일부만을 승인한다든가 또는 구성요건적 사실을 긍정하면서 위법성 조각사유(違法性阻却事由) 또는 책임 조각사유(責任阻却事由)의 존재를 주장하는 경우도 자백이다. 자백은 어떠한 법률상의 지위에서 행한 진술이건 불문하므로 증인 또는 참고인으로서 행한 진술도 자백으로 될 수 있고 구술에 의하건 서면에 기재되건 또 누구에게 대하여 행하여졌건 불문한다. 과거의 자백 단죄주의(自白斷罪主義)는 고문의 중시 등 많은 폐해를 가져왔다. 이때문에 현행 형사소송법은 자백의 증거능력에 대하여 엄격한 제한규정을 두어 자백을 받아냄에 있어서 인권침해의 악폐(惡弊)를 없애고자 하고 있다. 즉 '피고인의 자백이 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화(長期化) 또는 기망(欺罔) 기타 방법에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(309조)'라고 규정하여 자백에 증거능력을 인정하려면 그 임의성(任意性)이 요건으로 되어 있다. 자백의 증거능력을 제한하는 이론적 근거로서는 허위배제설(虛僞排除說)과 인권옹호설이 있다. 전설(前說)은 임의성없는 자백에는 허위가 개입될 가능성이 많아서 증명력이 적으므로 이를 증거로 하는 것은 허용될 수 없다고 하는 데 대하여 후설(後說)은 불이익한 진술의 강요를 금지하게끔 담보하는 것을 이유로 하고 있다. 이들 학설의 중요성은 임의성 없는 자백을 단서로 하여 다른 증거가 수집된 때, 약속에 의한 자백, 마취분석과 polygraph test에 의한 자백 등의 각 결과의 귀추(歸趨)를 결정하는 데 있다. 이들 경우에 전설(前說)에 의하면 증거능력이 인정될 것이지만 후설(後說)에 의할 때는 증거능력이 인정될 수 없다. 형사소송법이 인권옹호의 이념을 중시하는 점에 비추어 후설의 입장을 따르는 쪽이 타당하다고 본다. 자백의 임의성 존재에 관하여는 검사가 거증책임(擧證責任)을 부담한다.

자백의 증명력

自白－證明力 증거능력이 있는 자백에 의하여 범죄사실의 존재에 대한 유죄의 심증을 얻을 수 있다고 하더라도 자백이 유일한 증거고 다른 보강증거(補强證據)가 없는 한 유죄를 인정할 수 없다(310조). 이러한 의미에서 자백의 증명력이 법적으로 제한되어 있다. 자백의 편중을 피하고 오판을 방지하기 위한 것이다.

보강증거

補强證據 자백만으로써는 유죄의 증거로 할 수 없으므로 유죄를 인정하려면 보강증거를 필요로 하는바, 그러면 어떠한 성질의 증거가 보강증거로 될 수 있는가, 또한 보강증거는 어느 범위까지 자백을 뒷받침할 필요가 있는가가 문제로 된다. 전자에 관하여는 보강증거는 자백의 증명력을 보강하는 증거이므로 자백을 한 당해 본인의 다른 자백(공판정의 자백이건 공판정 외의 자백이건 불문한다)으로써 보강하는 것은 허용되지 아니하지만 본인의 자백 이외의 증거인 한, 그것은 인증이건 물증이건 또는 서증이건 모두 보강증거로 할 수 있고 또 그 증거는 반드시 직접증거에 한하지 않고 간접증거라도 무방하다. 공범자의 자백도 보강증거가 될 수 있다. 후자에 관하여는 죄체(罪體：범죄사실의 객관적 측면, 즉 피고인과 범인과의 동일성을 제외하고 누구인가의 위법, 유책의 행위에 의하여 발생한 법익의 침해)의 전부에 관하여 보강증거가 필요하다는 설, 죄체의 중요부분에 관하여 보강증거가 필요하다는 설, 범위를 한정하지 않고 자백에 의한 사실의 진실성을 담보하는 것이면 충분하다는 설 등이 있으나 판례는 범죄사실 전체에 대한 것이 아니라고 하더라도 그 자백의 내용이 가공적(架空的)인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 보강증거로서 족하다고 하여 마지막 설을 따르고 있다. 그러므로 그 증거가 범죄의 어느 부분에 관한 것인가 하는 것은 문제되지 아니하며 그것이 자백의 진실성을 인정할 만한 최소한의 자료를 제공하기만 하면 보강증거로서 성립할 수가 있는 것이다.

전문증거의 증거능력

傳聞證據－證據能力 직접심리주의(直接心理主義)의 요청에 따라 또 당사자의 반대신문권을 보장하기 위하여 사실인정의 기초가 되는 실험사실(요증사실)을 실험한 자가 직접 공판정에서 진술하는 것이 아니고 그 대신 서증(書證)또는 인적 증거를 공판정에서 현출(顯出)함으로써 간접으로 법원에 보고하는 것은 허용되지 아니한다. 즉 전문증거(傳聞證據)는 원칙적으로 증거능력을 가지지 않는다(310의 2). 원진술자(原陳述者)가 서면에 기재하는 진술서, 원진술자의 진술을 타인이 청취하여 공판정에서 진술하는 전문진술(傳聞陳述)등이 전문증거에 속한다.

전문법칙의 예외

傳聞法則－例外 전문법칙은 전문진술 또는 전문서면을 원진술내용의 진실성의 증명에 공(供)할 때, 즉 원진술자의 직접 실험한 사실 자체가 요증사실(要證事實)인 때에 한하여 적용되는 것이다. 따라서 전문진술(또는 서면)을 전문자(傳聞者)의 전문사실의 진실성 증명에 공(供)하는 경우라든가 원진술이 바로 요증사실의 구성부분인 경우의 전문진술(또는 서면)등에는 전문법칙은 처음부터 적용되지 않는다.

증거능력 있는 전문증거

證據能力－傳聞證據 형사소송법 311조 이하는 전문법칙(傳聞法則)의 예외를 인정하여 예외적으로 증거능력을 갖는 전문증거에 관하여 규정하고 있다. 그리고 형사소송법은 그 예외의 요건으로서 '신용성(信用性)의 정황적 보장(情況的保障)'과 '필요성'을 규정하고 있다. 전자는 반대신문에 대체할 수 있을 정도로 고도의 진실성이 제반정황(諸般情況)에 의하여 보장되어 있는 것을 말하며 후자는 원진술자의 사망·질병·국외체재 등 특수한 사정으로 인하여 원진술자를 공판정에 출두시켜 다시 진술하게 하는 것이 불가능 또는 현저하게 곤란하거나 또는 원진술의 성질상 달리 같은 가치의 증거를 얻는 것이 곤란하기 때문에 전문증거일지라도 이를 사용하여야 할 필요가 있는 것을 말한다. 이 두 요건이 구비될 때 전문증거(傳聞證據)의 증거능력이 인정되는 것이지만 이 두 요인은 반드시 평면적 엄격성에 의하여 요구되는 것은 아니고 상대적으로 일방(一方)의 요청이 강할 때에는 타방(他方)을 완화하고 예외성을 인정할 수가 있다. 현행법은 증거능력을 인정하는 예외적 전문증거를 다음에 예시(例示)하고 있다. (1) 서류인 전문증거 ― ㉠ 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증·감정의 결과를 기재한 조서(311조). ㉡ 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자가 그 성립의 진정을 인정한 검사 및 사법경찰관 작성의 조서(피의자신문조서는 그 밖에 신용성의 정황적보장이 있는 것을 조건으로 하며 특히 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한함：312조). ㉢ ㉠ ㉡ 이외의 서면으로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것에 한하여 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자가 그 성립의 진정을 인정하는 것(그것이 피고인의 진술을 기재한 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해진 것에 한함：313조). ㉣ ㉡㉢ 의 경우 원진술자 또는 작성자가 사망, 질병 등으로 진술할 수 없을 때에 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것(314조). ㉤ 공문서 또는 업무의 통상과정에서 작성된 문서와 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서(315조). (2) 전문(傳聞)의 진술 ― ㉠ 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것. ㉡ 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에 원진술자의 사망·질병 기타의 사유로 인하여 진술을 할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것(본래의 전문진술：316조). 전문법칙의 예외는 아니지만 동법칙의 적용이 없는 경우(탄핵증거：318의2)와 동법칙의 적용이 배제되는 경우(당사자가 전문증거를 증거로 함에 동의한 때：318조)가 있다.

위법수집증거의 증거능력

違法蒐集證據－證據能力 위법수집증거는 진술증거·비진술증거의 양면에 걸쳐 문제가 된다. 진술증거의 수집 과정에 있어서의 위법성은 자백의 임의성 문제로서 입법상의 해결을 보고 있다(309조). 이에 대하여 비진술증거의 수집 과정에 있어서의 위법성, 예를 들면 위법인(특히 수사기관이 영장 없이 한) 압수·수색에 의하여 얻어진 증거의 증거능력에 대하여는 법률상의 명문규정이 없다. 실체적 진실의 발견을 강조하는 입장에서는 위법한 절차에 의하여 압수된 증거물이라도 그 물건 자체의 성질·형상에는 변경이 없고 따라서 그 증거가치에도 조금도 변함이 없을 것이므로 그 증거능력을 부정할 이유가 없다고 한다. 그러나 소송에 있어서는 단지 진실을 발견하는 것만이 능사인 것은 아니고 그 진실발견은 공정 한 절차에 의함을 전제로 하는 것이며 더욱이 헌법 및 형사소송법은 형사소송절차에 있어서 공정한 절차와 인권 옹호를 보장하기 위하여 영장주의를 채택하고 있는 것이므로 진실발견을 다소 희생하더라도 이러한 증거의 증거능력을 부정함으로써 절차의 공정성을 담보하도록 함이 타당하다고 하는 것이 통설의 입장이다.

사진·녹음 테이프의 증거능력

寫眞·錄音－證據能力사진을 증거로서 이용하는 데는 복사하는 경우와 사진을 다른 증거의 일부로 하는 경우도 있으나 일반적으로 범죄의 현장사진과 같이 독립의 증거로 하는 일이 많다. 이 사진증거에 대하여는 진술증거는 아니므로 증거능력을 제한할 이유는 없다라는 학설도 있다. 그러나 사진 성립의 진정(眞正)을 증명하지 않으면 피사체와 영상의 동일성은 확정되지 않으므로 촬영자가 그 점의 증언을 할 것을 조건으로 증거능력이 인정된다. 녹음 테이프엔 그 채취방법에 관한 규정이 없으나 원진술(原陳述)과 녹음내용과의 동일성이 증거에 의하여 확인된 때에만 증거능력을 인정하여야 할 것이다.

증거에 관한 동의

證據－同意 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건을 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다(318조 1항). 당사자 동의의 본질은 반대신문권의 포기이다. 당사자가 증거로 함에 동의한다는 것은 전문법칙의 적용이 배제된다는 것을 의미하므로, 임의성이 없는 자백은 당사자의 동의가 있어도 증거능력을 회복하지 않는다. 당사자의 동의가 있더라도 다시 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 한하여 증거능력을 허용토록 한 것은 당사자들의 타협 또는 거래에 의하여 국가의 사법작용이 농락됨을 방지하기 위하여 직권주의적 요소를 가미한 것이다. 동의는 법원에 대하여 원칙적으로 개개의 증거의 증거조사전에 행하여짐을 요한다. 명시적(明示的)이거나 묵시적(默示的)이거나를 가리지 않는다(반대설 있음). 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다(318조 2항). 대리인·변호인도 피고인의 동의권을 대리행사할 수 있다. 동의의 취소·철회는 원칙적으로 가능하다. 증거조사 후에는 절차의 안정성과 소송경제에 반하므로 허용되지 않는다.

탄핵증거의 증거능력

彈劾證據－證據能力 전문법칙(傳聞法則)에 의하여 증거능력이 없는 전문증거(傳聞證據：312조 내지 316조의 규정에 의하여 증거로 할 수 없는 서류나 증거)일지라도 공판준비 또는 공판기일에 있어서의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여는 이를 증거로 사용할 수 있다(318조 2항). 즉 이러한 탄핵증거에 대하여는 전문법칙의 적용이 없다. 다만 탄핵증거로서 제출할 수 있는 증거의 범위에 관하여는 ( 증인 기타의 자가 당해법정에서의 진술과 모순되는 진술을 한 일이 있음(자기모순)을 입증하기 위하여 종래의 진술 또는 그 진술을 기재한 서류를 제출하는 경우에 한한다는 설(說), ( 자기모순의 진술에만 한정할 것은 아니지만 적어도 범죄사실 또는 간접사실을 입증하는 증거만은 제출할 수 없다는 설, ( 모든 경우에 증명력을 다투는 증거로서 전문증거를 사용할 수 있다는 설 등이 있으나 통설은 제2설의 입장이다. 증명력을 다투기 위한 증거에는 감쇄(減殺)된 증명력을 유지하기 위한 증거(회복증거)도 포함하는 것으로 본다. 임의성이 없는 피고인의 진술(특히 자백)은 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

증인·감정인

證人·鑑定人 증인은 법원 또는 법관의 명에 의하여 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 경험한 사실을 진술하는 제3자이며 감정인은 특별한 지식·경험에 의해서만 알 수 있는 법칙 또는 그 법칙을 구체적 사실에 적용하며 얻은 의견·판단을 법원에 대하여 보고하는 제3자이다. 증인과 감정인은 인증(人證)으로서 그 진술 내용이 증거로 되는 점에서 같은 성격을 가진다. 그러나 증인이 자기의 실험한 개별적 사실을 보고하는 자인데 반하여 감정인은 자기의 실험한 개별적 사실이 아니고 특별한 학식·경험으로부터 귀납된 일반적 법칙과 이를 응용한 구체적 판단을 보고하는 자라는 점에서 본질적으로 다르다. 즉 증인은 법원에 결여된 체험을 제공하여 법원을 돕는 것이고 감정인은 법원의 전문적 지식을 보충하는 자인 것이다.

감정증인

鑑定證人 자기의 실험한 개별적 사실을 진술하는 자는 그것이 특별한 학식·경험에 의해서 얻어진 것이라도 그 진술은 증언적 성격을 갖는다. 이와 같은 자를 감정증인이라 하며 증인으로 취급된다(179조).

증인의 의무

證人－義務 증인신문은 증인으로 정한 자를 일정한 장소에(보통은 공판일에 법원에) 출석시켜서 선서시킨 다음 진술케 하는 것이다. 따라서 증인은 출석·선서·진술의 세 가지 의무를 지게 된다. 증인을 출석하게 하는 데는 소환의 방법에 의한다(153조·73조). 정당한 사유 없이 소환에 응하지 않는 증인은 구인(拘引)할 수 있다(152조). 그리고 소환된 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 않을 때는 과태료 등의 제재가 가해진다(151조). 증인에게는 선서의 의무가 있다. 선서는 증언전에 법원에 대하여 진술을 하는 데 있어서 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 진실을 말할 것을 맹세한다는 내용의 선서서(宣誓書)의 낭독으로 행하여진다(156조, 예외 159조). 선서를 거부하는 자에게는 과태료 등의 제재가 있으며(161조), 선서한 다음 허위의 증언을 하면 위증죄를 구성한다(형152조). 증인은 신문을 받은 사항에 대하여 증언할 의무가 있다. 그러나 자기보호 또는 가족적·신분적 정의보호(情誼保護) 기타 업무상의 비밀보호에 관하여 증언거부를 인정한 규정이 있다(148조, 149조).

증언거부권

證言拒否權 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 때에는 선서거부의 경우와 같은 과태료 등의 제재가 있으나(161조) 증언의무에 대하여는 예외적으로 증언거부권이 인정되는 경우가 있다. 즉 자기 또는 일정한 관계 있는 자 즉 호주·친족·세대주, 또는 이런 관계가 있던 자, 법정대리인·후견감독인이 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받은 사실이 드러날 염려가 있는 경우(148조), 또는 변호사·의사 등 일정한 자가 업무상 위탁을 받는 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것인 경우(149조)에는 그 이유를 알리고 증언을 거부할 수 있다. 다만 후자의 경우 본인(비밀의 이익주의)의 승낙이 있거나 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 증언거부권이 인정되지 아니한다(149조 단서). 149조에 규정되지 않은 신문기자가 뉴스의 근원에 관하여 증언을 거부할 수 있는가 하는 문제가 있으나 외국(日本)의 판례는 증언거부권을 부정하였다. 증언을 거부하는 자는 그 거부 사유를 소명(疏明)하여야 한다. 그리고 증언거부권을 실효성 있게 하기 위하여 재판장은 신문을 하기 전에 증언에 대하여 증언을 거부할 수 있음을 설명해 주어야 하는 것으로 하고 있다(160조).

교호신문제도

交互訊問制度 교호신문이란 증인신문에 있어서 법원이 직접 증인을 신문하지 않고 당사자가 순차로 번갈아 가며 신문을 하는 방식을 말한다. 증인은 먼저 이를 신청한 당사자가 주신문(직접신문)을 하고 다음에 상대방 당사자가 반대신문을 하며, 다시 신청한 당사자가 재주신문(再主訊問)을 행하고 이에 대하여 상대방 당사자도 재반대신문을 행하는 순서로 양 당사자가 번갈아 가며 신문한다. 주신문은 적극적으로 증거될 진술을 이끌어 내는 것을 목적으로 하고 반대신문은 소극적으로 그 진술의 가치를 감쇄 또는 말살하는 것을 목적으로 한다. 재판장은 당사자의 신문이 끝난 뒤에 보충적으로 신문할 수 있다(161의 2 1항·2항). 원래 이러한 교호신문은 당사자주의하의 신문방식으로서 영미증거법의 특징이라 하겠으나 우리나라 실정으로서는 영미법과 같은 완비된 증거법이나 배심원제도를 가지고 있지도 않고 또 신문에 임하는 소송당사자의 실력의 대등을바랄 수도 없기 때문에 재판장의 개입권을 인정하고 있다. 즉 재판장은 필요하다고 인정되면 어느 때나 신문할 수 있으며 신문순서를 변경할 수도 있다(161의 2·3항). 법원이 직권으로 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다(161의 2 4항).

유도신문의 금지

誘導訊問－禁止 교호신문방식하에서는 주(主)·재주신문(再主訊問)에서는 유도신문을 행하는 것이 금지된다. 증인은 이를 신청한 측의 당사자에 호의를 가지는 것이 통례이므로 신문자의 자의(恣意)에 의한 위증을 방지하기 위한 것이다. 그러나 위증의 위험성이 없는 경우에는 예외적으로 허용된다. 증인의 신분·경력 등에 관한 때,기억이 충분치 아니하여 기억을 환기시킬 때, 증인이 적의(敵意)·반감을 표시할 때, 증인이 자기모순의 증언을 할 때 등의 여러 경우이다.

통역·번역

通譯·飜譯 법정에서는 국어를 사용하나(법조 62조 1항) 사건에 따라서 외국어에 의한 진술이나 증거서류·증거물이 제출될 수 있다. 이 경우에는 통역·번역이 필요하다. 국어에 통하지 아니하는 자의 진술에는 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다(180조). 국어가 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다(182조). 농자(聾者) 또는 아자(啞者)의 진술에는 통역인으로 하여금 통역케 할 수 있다(181조). 통역·번역은 특별한 지식에 기하여 행한 사실 인식의 보고이고 대체성을 갖고 있으므로 감정(鑑定)에 유사한 성질을 가지고 있다(183조).

공판의 재판

재판

裁判 재판이라 함은 일반적으로는 소송사건을 해결하기 위한 법원의 공권적 판단(公權的判斷)의 표시를 말한다. 소송법상 재판이라 함은 법원 또는 법관이 하는 의사표시적인 소송행위를 말한다. 재판은 재판기관이 누구이며 재판절차가 어떠한가의 형식에 따라서 판결·결정·명령으로 나누어지고 또 사건의 실체를 판단하느냐 아니하느냐의 내용에 따라서 실체적 재판·형식적 재판으로 분류되며, 소송계속(訴訟係屬)을 종결시키는가 아니하는가의 기능에 따라서 종국(終局)재판과 종국전(終局前)재판으로 나누어진다. 재판은 합의체(合議體)가 할 때에는 합의의 성립에 의하여, 단독판사가 할 때에는 재판서(裁判書)의 작성에 의하여 내부적으로 성립하고, 선고 또는 고지(告知)에 의하여 외부적으로 성립한다. 불복을 불허하는 재판은 외부적 성립과 동시에 확정되고 불복을 허용하는 재판은 불복신청 기간의 경과에 의하여 확정된다. 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여 이를 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달(送達) 또는 다른 적당한 방법으로 하되, 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다(42조). 상소를 불허하는 결정·명령 이외의 재판에는 이유를 붙이고(39조), 특히 유죄판결에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다(323조). 재판을 할 때에는 재판서를 작성하여야 하나, 결정·명령은 조서에만 기재하여 할 수 있다(38조).

재판의 확정

裁判－確定 재판이 통상의 불복신청방법으로는 다툴 수 없게 된 상태를 형식적 확정이라 하며 이 형식적 확정과 동시에 일정의 법률관계에 대한 재판의 의사표시적 판단내용도 확정하게 되는 것을 내용적 확정이라 한다. 재판은 원칙적으로 확정에 의하여 그 효력을 발생한다. 따라서 재판의 집행력도 재판의 확정에 의하여 비로소 발생하는 것이 원칙이나, 예외적으로 항고(抗告)는 즉시 항고를 제외하고는 재판의 집행을 정지시키는 효력은 없으므로(409조, 410조) 결정 및 명령은 고지(告知)에 의하여 곧 집행력을 발생하고 벌금 등에 관하여 가납(假納)이 명하여진 때는 즉시 집행을 할 수 있다(334조, 477조).

판결

判決 판결은 법원이 하는 재판으로서 원칙적으로 구두변론(口頭辯論)에 의거하여야 한다(37조 1항). 판결은 모두 종국재판이며, 중간판결은 존재하지 않는다. 판결에는 실체적인 재판, 예컨대 유죄·무죄의 판결인 경우(321조, 325조)와 형식적인 재판, 예컨대 면소(免訴)의 판결(326조), 관할위반의 판결(319조, 320조), 공소기각의 판결(327조)인 경우가 있다. 판결에는 반드시 이유를 명시하여야 한다(39조). 판결은 공판정에서 재판장의 선고에 의하여 외부적으로 성립하며 판결을 선고함에는 주문(主文)을 낭독하고 그 이유의 요지를 설명해야 한다(43조). 상소방법은 항소(抗訴) 또는 상고(上告)이다. 판결이 확정되면 각 판결의 내용에 따라 집행력이 발생한다. 확정판결의 효력을 소멸케 하는 비상구제 절차로서는 재심(再審)과 비상상고(非常上告)가 있다. 전자는 사실인정의 오류에 관한 것이고 후자는 법령적용상의 오류를 이유로 한다.

결정

決定 결정은 법원이 하는 종국전(終局前) 재판의 원칙적 형식이다(예외；공소기각의 결정). 구두변론을 필요로 하지 않는 점에서 판결과 구별된다(37조 2항). 결정의 대상이 되는 판단사항은 주로 절차상의 문제에 관한 것으로서 판결만큼 중요성을 가지지 않는다. 법원은 결정을 함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있다(37조 3항·4항). 상소를 불허하는 결정을 제외하고는 결정에는 이유를 명시하여야 한다(39조). 결정은 고지에 의하여 외부적으로 성립하며 원칙적으로 고지에 의하여 집행력을 발생한다. 결정에 대한 상소방법은 항고이다. 재심 등의 비상구제는 인정되지 않는다.

명령

命令 명령은 재판장, 수명법관(受命法官), 수탁판사(受託判事) 기타 1인의 법관이 하는 재판의 형식이다. 따라서 법원이 행하는 판결·결정과는 다르나 구두변론을 필요로 하지 않는 점 및 사실의 조사를 행하는 점에 있어서는 결정과 동일하다(37조 2항·3항). 명령에 있어서도 고지에 의하여 외부적으로 성립하며 명령도 원칙적으로 고지로써 집행력을 발생한다. 명령에 대하여는 일반적으로 상소방법이 없으며 특수한 경우에는 이의신청(304조), 또는 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구(준항고)할 수 있다(416). 형사소송법 448조 이하의 약식명령은 독립된 형식의 재판이며 여기서 말하는 명령은 아니다.

실체재판

實體裁判 형사사건에 있어서 실체심판의 요건인 소송조건이 구비되어 있을 때에는 법원은 사건의 실체적 심리를 종국적으로 수행하여 유죄·무죄 판단을 하여야 한다. 이와 같이 사건의 실체에 대하여 판단을 표시하는 종국재판이 실체재판이다. 실체재판은 언제든지 판결의 형식으로 행하여야 하며 그 종류는 유죄 및 무죄의 판결의 형식으로 행하여야 하며 그 종류는 유죄 및 무죄의 판결에 한한다. 실체재판이 확정되면 실체적 확장력이 생기고 그 내용으로서 일사부재리(一事不再理)의 효력(기판력)이 발생한다.

형식재판

形式裁判 형식재판에는 소송조건이 불비(不備)된 때에 사건의 실체(實體)에 관한 판단을 전연 하지 않고 절차상의 이유로써만 소송을 종결(終結)시키는 종국적 형식재판과 사건의 이송(移送) 결정(8조)과 같이 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 합목적성(合目的性)의 고려에서 행하는 종국 전의 형식재판이 있다. 종국적 형식재판에는 관할위반의 판결(319조), 공소기각의 판결·결정(327조, 328조), 면소의 판결(326조) 등이 있다. 그 중 관할위반의 판결과 공소기각의 판결·결정은 각 해당 법조에 열거한 형식적 소송조건의 흠결을 이유로 하는 것이며 면소의 판결은 실체적 소송조건의 흠결을 이유로 한다. 형식재판이 확정되면 기판력은 발생하지 아니하나(다만 면허의 판결은 실체관계적형식재판이기 때문에 일사부재리의 효력인 기판력이 발생한다), 내용적 확정력은 발생하므로 동일 사정하에 동일 법원에서는 이에 반하는 판단은 할 수 없다.

유죄판결

有罪判決 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 유죄 판결이 내려진다(321조 1항). 즉 공소장에 기재된 공소 범죄사실에 대하여 공판정에서 조사한 적법인 증거에 의하여 법원이 충분한 심증을 얻은 때에는 유죄판결이 내려진다. 유죄판결에는 선고형과의 관계에서 실형판결(321조 1항), 형의 집행유예 판결(동조 2항), 형의 면제 또는 선거유예 판결(322조) 등이 있고 전2자(前二者)는 형의 선고판결이다. 유죄판결을 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용을 명시하여야 한다(323조 1항). 법률상 범죄의 성립을 조각(阻却)하는 이유 또는 형의 필요적 가중(加重), 감면(減免)의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단도 명시하여야 한다(동조 2항). 이는 법원의 판단의 공정과 상소의 편익을 위한 것이다. 일개의 사실에 대하여 택일적, 예비적으로 수개의 공소사실이 열거되었을 경우에는 법원은 유죄의 증명이 있는 쪽을 인정하면 좋다.

무죄의 판결

無罪－判決 피고사건이 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 무죄판결이 내려진다(325조). 피고사건이 범죄가 되지 않는다는 것은 공소장에 공소사실로서 기재된 사실이 범죄를 구성하지 않는 것을 말한다. 예컨대 구성요건에 해당하지 아니 하는 경우, 또는 구성요건에 해당하나 위법성 조각사유(違法性阻却事由) 또는 책임조각사유(責任阻却事由)가 존재하는 경우를 말한다. 다만 이것은 심리(審理)의 결과 명확하게 된 경우에 한하고, 공소장에 기재한 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다(328조 1항 4호). 다음으로 범죄사실의 증명이 없다는 것은 심리의 결과 공소사실로서 명령된 사실의 부존재(不存在)가 적극적으로 증명된 경우와 그 존부(存否)가 증명되지 않는 소위 증거불충분의 경우를 의미한다. 증거불충분의 경우에는 거증책임(擧證責任)의 법리(法理) 즉 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라 무죄가 선고되는 것이다. 피고인의 자백이 유일의 증거로서 보강증거(補强證據)가 없을 때에도 여기에 말하는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.

관할위반의 판결

管轄違反－判決 피고사건이 당해법원의 사물관할(事物管轄)에 속하지 아니한 때에는 관할위반의 종국판결(終局判決)이 행하여진다(319조). 법원의 관할권은 심판의 전 과정을 통하여 존재하지 않으면 안 되나 예외적으로 토지관할만은 기소시점을 기준하여 그때에 존재하면 좋다. 토지관할에 관하여는 피고인의 신청이 없으면 관할위반의 선고를 하지 못한다(320조 1항). 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(320조 2항). 재판상의 준기소절차에 의하여 지방법원의 심판에 부(付)하여진 사건에 대하여는 관할위반의 판결을 할 수 없다(319조 단서).

공소기각의 판결·결정

公訴棄却判決·決定 법원이 피고사건에 대하여 종국적 심리를 마치고 실체판결을 하기 위하여는 소송조건을 구비하지 않으면 안 된다. 소송조건 중 소송절차면에 관한 사유를 소송조건으로 한 것을 형식적 소송조건(形式的 訴訟條件)이라 하고 이를 흠결(欠缺)한 경우에는 공소기각의 판결·결정에 의하여 종국적 형식재판이 행하여진다. 공소기각의 판결·결정의 구별은 형사소송법 327조(공소기각의 판결)와 328조(동결정)에 규정된 각 사유에 의한다.

면소의 판결

免訴－判決 면소의 판결은 형사소송법 326조 소정의 소송조건의 흠결을 이유로 하여 행하여지는 종국적 형식판결이다. 실체적 소송조건이란 소송의 실체면에 관한 사유를 소송조건으로 한 것이다. 실체적 소송조건의 흠결과 동시에 관할의 위반 또는 형식적 소송조건의 흠결이 인정될 때에는 관할위반의 판결 또는 공소 기각의 재판이 행하여질 것이며, 면소의 판결을 할 것이 아니다. 관할의 위반과 형식적 소송조건의 흠결 쪽이 절차상의 하자(瑕疵)가 더 크기 때문이다. 면소판결의 본질에 대하여 형식재판설과 실체재판설의 대립이 있으나 통설은 전설(前說)을 따르고 있다. 그러나 면소판결은 소송조건 존부(存否)의 판단에 있어서 실체적으로 심리되고 있으므로 기판력(旣判力)이 인정된다.

판결의 확정시기

判決－確定時期 판결이 통상의 불복신청에 의하여 변경할 수 없게 된 상태를 형식적 확정이라고 하나 이 형식적 확정의 시기는 판결법원의 종별에 따라 다르다. 먼저 제1심 및 제2심법원의 판결은 상소기간의 도과(徒過：358조·374조；7일간)에 의하여 확정된다. 그러나 이 점에 대하여 상소권 회복의 구제방법이 있다(345조 이하). 또 상소권의 포기, 또는 취하(349조)에 의해서도 확정된다. 상고법원의 판결을 원칙적으로 선고와 동시에 확정되는 것이나 다만 판결의 정정신청(訂正申請)제도가 허용되고 있다(400조 이하).

확정판결의 효력

確定判決－效力 판결이 형식적으로 확정되면 이에 따라 그 의사표시적 내용도 확정된다. 이 효력을 판결의 내용적 확정력이라고 한다. 판결의 내용적 확정력은 판결의 의사표시적 내용을 구성하는 법률관계의 확정을 가져오며 이로써 판결의 집행력도 발생한다. 그것은 실체판결이든 형식판결이든 불문한다. 관할위반, 공소기각의 형식판결에서도 당해 판결의 전제로 되었던 사정에 변경이 없는 한, 동일사항에 관하여 다른 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 내용적 확정력 중에서 중요한 것은 실체적 확정력으로서 이 효력은 유죄·무죄의 실체판결에 고유(固有)한 것이며 당해 판결의 내용을 이루는 구체적 형사법률 관계를 확정하는 것을 말한다. 따라서 관할위반, 공소기각의 형식판결에는 이러한 실체적 확정력은 인정되지 않는다. 실체적 확정력은 다시 구체적 실체법으로 통용되는 효력인 내부의 효력과 외부적 효력인 기판력(旣判力)의 둘로 나누인다.

기판력

旣判力 기판력은 실체판결의 효과인 실체적 확정력의 외부적 효력으로 동일사건에 대하여 재차의 심판을 하지 않는다는 일사부재리(一事不再理)의 효력을 의미한다. 기판력의 본질이 무엇이냐 하는 것은 민사소송에서는 중요한 문제를 이루고 있으나, 형사소송에 있어서는 실체적 형사법률 관계는 판결에 의해서만 실재화(實在化)하며 이 확정된 실체적 내용에 공인적 적용성(公認的適用性)을 인정하는 것이 법적 안정성의 요청에도 합치된다고 하는 구체적 규범설(具體的規範說)이 지배적이다. 기판력의 물적 범위는 판결이 있는 공소사실과 단일(單一)하고 동일한 관계에 있는 범위 내에서도 그 공소사실의 전부에 미친다. 과형상 일죄(科刑上一罪)의 일부에 대하여 실체판결이 확정되면 기소되어 있지 않은 부분에도 기판력은 미치는 것으로 된다. 과형상 일죄의 일부가 친고죄인 때에도 기판력은 당연히 나머지 부분에도 미친다. 기판력의 시간적 범위는 주로 계속범(繼續犯)·상습범의 실행행위가 판결의 전후에 걸쳐 행하여진 경우, 어떤 시점의 범죄사실에 기판력이 미치는가가 문제된다. 형사소송에서는 변론재개의 가능성과의 관계에서 판결선고시가 기준으로 된다. 따라서 판결선고 이후의 부분에 대하여는 기판력이 미치지 아니할 뿐만 아니라 실체법으로도 전혀 별죄(別罪)를 구성한다고 보아야 할 것이다.

판결의 당연무효

判決－當然無效 판결로서는 형식상 성립되어 있으나 그 내용에 중대한 하자가 있기 때문에 판결로서의 본래적 효력을 발생하지 않는 경우를 당연무효의 판결이라 한다. 따라서 당연무효의 형 선고 판결자란 동일사건에 관하여 이중의 실체판결이 행하여진 경우, 사자(死者)에 대하여 형의 선고를 한 경우, 형법상 존재하지 않는 형벌을 선고한 경우 등이다.