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상소절차의 기초이론

상소

上訴 상소라 함은 확정되지 아니한 재판에 대하여 상급법원의 심판에 의한 구제를 구하는 불복신청제도를 말한다. 확정되지 아니한 재판에 대한 불복신청이란 점에서 확정재판에 대한 비상구제절차인 재심이나 비상상고와는 다르다. 상소에는 항소(抗訴)와 상고(上告) 및 항고(抗告)가 있는바, 항소와 상고는 판결에 대한 것이며 항고는 결정과 명령에 대한 것이다. 일단 행하여진 재판을 다시금 변경한다는 것은 재판의 권위를 실추시키고 피고인의 인권을 침해할 우려가 있다. 그러나 인간의 능력에는 필연적으로 한계가 있으며 오판이 반드시 없다고는 할 수 없는 것이므로 원심판결에서 불이익을 받은 당사자의 사후적인 구제제도로서 상소가 필요하게 되는 것이다. 또 상소제도는 법령해석의 통일 기능을 함으로써 법적 안정에도 기여한다.

상소심의 구조

上訴審－構造 제1심에 대하여 상소심을 어떠한 구조로 할 것인가는 각국의 법제(法制)에 따라서 상당한 차이를 보이고 있다. 대륙법 계통에서는 사실심 2회(抗訴), 법률심 1회(上告)의 3심구조를 갖는 데 대하여 영미법 계통에서는 배심제도(陪審制度)를 취하는 결과 사실인정문제는 배심의 전권(專權)이라는 점에서 사실심 1회, 법률심 2회(권리와 청원의 3심구조를 갖는다. 우리나라에서는 현재 양자를 절충한 독특한 상소구조를 취하고 있다.

복심·속심

覆審·續審 복심이란 제1심의 심판이 전연 없었던 것과 같이 취급하여 심리를 최초부터 다시 고쳐 하는 방법을 말하고, 속심이란 제1심의 심판절차를 인계하여 새로운 증거자료를 보충하여 사건의 심판을 하는 방법을 말한다.

사후심

事後審 사후심이란 전심(前審)의 기록을 기초로 사후적으로 원심판결의 당부(當否)를 심사하는 방법이다. 즉 원심의 소송절차·소송자료만을 기초로 하여 원심판결의 당부를 심사하는 것으로서 그 심리의 목적도 피고사건의 실체를 심리하는 것보다도 오히려 원심판결의 당부(當否)의 심사를 직접의 목적으로 한다. 사후심에는 법률점(法律點)에 관하여서만 사후심사를 허용하는 것과 사실점(事實點)에 관하여서도 사후심사를 허용하는 것이 있다.

사실심

事實審 사실심이란 사실문제와 법률문제 양자에 대하여 심리를 행하는 것을 말한다. 사실심이라도 사실 문제만을 취급하는 것이 아니라는 점을 주의하여야 한다. 현행법상의 항소심(抗訴審)은 이에 해당한다.

법률심

法律審 법률심이란 사실문제와 법률문제 중 오로지 법률문제에 대하여만 심리를 하는 것이다. 현행법상의 상고심은 원칙적으로 법률심이다.

일부상소

一部上訴 부분을 한정하지 아니하고 상소 때에는 재판의 전부에 대하여 상소한 것으로 간주되나 특정부분을 한정하여 상소하는 것도 허용된다(342조). 이것을 일부상소라고 한다. 일부상소에 대하여는 일정한 제약이 있다. 즉 '공소불가분(公訴不可分)의 원칙'이 있으므로 일개 범죄의 일부에 대한 일부상소는 허용되지 아니한다. 과형상(科刑上)의 일죄(一罪)의 일부에 대하여도 마찬가지이다. 경합죄(競合罪)로서 1개의 형이 과(科)하여진 경우에도 일부상소는 허용되지 아니한다.

불이익변경의 금지

不利益變更－禁止 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(368조, 399조). 이를 불이익변경금지의 원칙이라고 하며 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 인정되는 원칙이다. 검사만이 항소한 경우 또는 검사의 피고인의 쌍방이 항소를 한 경우에는 적용되지 않는다. 또 이 원칙은 형에만 관한 것이므로 형에 있어서 중하지 않는 한 원심판결보다 피고인에게 불이익한 사실인정과 법령적용을 하더라도 무방하다. 원심판결보다 중형이냐 아니냐는 전체적 객관적 입장에서 실질적으로 보아 어느 쪽이 더 큰 법익(法益)의 박탈을 의미하는가를 기준으로 판단하여야 할 것이며 따라서 형식적으로 정할 것은 아니다.

상소권자

上訴權者 상소권자는 원칙적으로 사건당사자, 즉 검사와 피고인에 한정되나(338조 1항) 결정에 있어서는 그 이외의 자 예컨대 과태료의 결정을 받은 증인·감정인도 항고할 수 있다(339조). 피고인의 상소권을 대리행사하는 자로서는 ① 피고인의 법정대리인(340조), ② 피고인의 배우자·직계친족·형제자매·호주 또는 원심의 대리인이나 변호인(341조 1항)이 있다. 다만, ②의 대리행사자는 피고인의 명시(明示)한 의사에 반(反)하여는 상소를 하지 못한다(341조 2항).

상소제기 기간

上訴提起期間 상소의 제기에는 각각 일정한 기간 제한이 있다. 즉 항소 및 상고는 7일(358조, 374조), 즉시항고는 3일(405조), 준항고(準抗告)도 역시 3일(416조 3항)이다. 보통항고(普通抗告)에는 제기기간의 제한이 없고 항고의 이익이 있는 한 할 수 있다(404조). 이 기간은 재판을 선고 또는 고지(告知)한 날로부터 진행한다(343조 2항).

상소의 포기·취하

上訴－抛棄·取下 상소의 포기라함은 재판의 선고 또는 고지(告知)가 있은 후 상소기간 내에 상소권자가 법원에 대하여 상소를 않는다는 의사표시를 하는 것을 말하고, 상소의 취하라 함은 일단 상소의 의사 표시를 한 것을 철회하는 것을 말한다. 고유의 상소권자는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다(349조 본문). 다만 피고인 또는 피고인의 상소권 대리행사자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 사건에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다(349조 단서). 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(350조). 피고인의 상소권 대리행사자는 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다(351조). 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만 공판정에서는 구술(口述)로써 할 수 있으며 이때에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다(352조). 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다. 상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다(354조).

상소권 회복의 청구

上訴權回復－請求 상소권은 상소제기기간이 지남으로써 소멸하나, 상소권자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기 기간 내에 상소하지 못한 때에는 원심법원에 대하여 상소권 회복 청구를 할 수 있다(345조). 이 청구는 상소불능의 사유가 끝난 날로부터 상소 제기 기간에 상당한 기간 내에서 서면으로 제출하여야 한다(346조 1항). 상소권 회복의 청구를 할 때에는 그 원인된 사유를 소명(疎明)해야 하며(346조 2항), 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(346조 3항). 법원은 이 청구의 허부(許否)에 관한 결정을 하여야 하며(347조 1항), 이 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 한다(348조 1항).

상소제기의 효력

上訴提起－效力 상소제기의 효력에는 정지(停止)의 효력과 이심(移審)의 효력이 있다. 정지의 효력이란 재판의 확정과 집행을 저지(沮止)하는 효력을 말한다. 이 효력은 상소의 제기와 동시에 발생한다. 다만 즉시항고 이외의 항고, 즉 보통항고는 집행정지의 효력이 없다(409조). 또 재산형(財産刑)의 가납(假納) 판결은 즉시로 집행할 수 있으므로 그 판결에 대한 상소는 정지의 효력이 없다(334조 3항). 이심(移審)의 효력이란 소송계속(訴訟繫屬)이 원심을 떠나 상소심에 옮겨지는 것을 말한다. 그러나 이 효력은 상소제기와 동시에 즉시 발생하는 것은 아니다. 즉 항소 또는 상고가 법률상의 방식에 위반하거나 상소권의 소멸 후인 것이 명백할 때에는 원심법원에서 결정으로 상소를 기각하고(360조 1항, 376조 1항) 또 항고가 이유 있다고 인정한 때에는 원심법원에서 결정을 경정(更正)한다(408조). 그러므로 이심의 효력은 원심법원으로부터 상소장과 소송기록을 상소법원에 송부하였을 때에 비로소 발생하는 것이다.

항소심

항소심의 구조

抗訴審－構造 구(舊)형사소송법 및 개정(1961. 9. 1) 전의 형사소송법은 항소심을 복심(覆審)으로 하고 있으나 현행 형사소송법은 항소심을 원칙적으로 사후심(事後審)인 것으로 규정하고 있다. 이리하여 항소를 제기함에는 반드시 항소이유서를 제출하여야 하는 것으로 하고(361조의 3), 항소이유를 361조의 5에 열거된 11개의 사유에 관하여 심판하여야 한다고 규정하고 있다(364조 1항). 그러나 현행법상 항소심이 순수한 의미의 사후심이라고는 할 수 없다. 즉 '양형부당(量刑不當)'과 같은 구체적 사실심리를 필연적으로 전제로 하는 사유가 포함되어 있고(361조의 5 15호·15호), 또 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(364조 2항)고 규정되어 있으니 이러한 경우에 사실조사가 시작되면 사후심(事後審)이 아니라 속심(續審)의 성격을 갖게 되는 것이다. 뿐만 아니라 항소심에서 파기자판(破棄自判)할 경우(364조 6항)에는 속심적 성격을 지니지 않을 수 없다. 따라서 현행법상 항소심의 구조는 현재적으로는 사후심의 성격을 가지나 잠재적으로 속심적 성격을 구비한 이중적 구조를 갖는 것이라고 할 수 있다.

항소이유

抗訴理由 항소권자가 적법하게 항소를 제기할 수 있는 이유를 말한다. 항소심은 원칙적으로 사후심 구조로 되어 있으므로 항소를 제기하기 위하여는 당사자가 원심판결의 하자를 지적하는 항소이유를 밝혀야 한다(361조의 3). 항소이유를 당사자의 자의(恣意)에 맡기어 무제한으로 이를 인정한다면 사후심의 구조는 무너지고 복심화(覆審化)되고 말 것이므로 형사소송법은 361조의 5에서 항소이유를 15개로 제한하여 열거하고 있다. 항소이유에는 그 내용에 따라 법령위반을 이유로 하는 것과 그렇지 않은 것으로 나눌 수 있는바, 전자는 법령의 적용 및 해석의 착오(실체법규의 위반)와 소송절차의 법령위반(절차법규의 위반)을 널리 포함하며 후자는 재심사유(再審事由)·사실오인(事實誤認)·양형부당(量刑不當)등이 있다. 항소이유는 다시 절대적 항소이유와 상대적 항소이유로도 나눌 수 있다. 전자는 일정한 객관적 사유가 있으면 그것만으로 항소이유가 되는 것으로 관할 또는 관할위반 인정의 위법(3호), 판결법원 구성의 위법(4호), 법률상 관여 못할 판사의 심판에의 관여(7호), 심리에 관여하지 아니한 판사의 판결에의 관여(8호), 공판의 공개규정 위반(9호), 이유의 불비(不備) 또는 모순(11호), 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면(2호) 및 재심사유(13호), 양형부당(15호) 등이 이에 속하고, 후자는 일정한 객관적 사유의 존재가 판결에 영향을 미치는 경우에 비로소 항소이유가 되는 것으로서 위의 열거한 이외의 법률·헌법·명령 또는 규칙의 위반(1호)과 사실의 오인(14호)이 이에 속한다. '판결에 영향을 미친 때'라고 함은 판결의 성립 또는 그 실질적 내용에 영향을 미친 것을 말하며, 법령위반과 판결 사이에 인과관계가 있음을 의미한다.

항소이유서

抗訴理由書 항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 소송기록 접수의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(361조의 31항). 항소이유서란 항소이유를 기재한 서면이다. 항소이유서를 받은 항소법원은 지체 없이 그 부본(副本) 또는 등본(謄本)을 상대방에게 송달하여야 하며 이 송달을 받은 상대방은 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 한다(361조의 3 2항·3항). 항소이유서의 제출이 없는 때에는 항소법원은 항소기각 결정을 하여야 한다. 다만 직권조사 사유가 있거나 항소장에 항소 이유의 기재가 있는 때에는 그러하지 아니한다(361조의 4).

항소심의 절차

抗訴審－節次 항소심의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면 제1심공판에 관한 규정이 준용된다(370조). 다만 항소심의 사후심적(事後審的) 성격으로부터 다음과 같은 특칙(特則)이 규정되어 있다.

피고인 출정에 관한 특칙

被告人－出廷－特則 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 공판기일을 정하여야 한다(365조 1항). 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(365조2항).

항소법원의 심판범위에 관한 특칙

抗訴法院－審判範圍－特則 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(364조 1항). 또 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(364조 2항). 위 1항은 항소심의 사후심적 성격을 선언하는 동시에 항소심의 심리(審理)가 변론주의·당사자주의라는 것을 명백히 밝힌 규정이라고 하겠다. 그리고 2항은 실체적 진실발견주의 내지 정당한 법령적용의 확보라는 관점에서 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되어 있지 아니한 경우에도 직권에 의한 심판 권한을 항소법원에 인정하고 있다. 다만 이 경우에는 의무적인 직권심판이 아니므로 항소이유서에 포함되어 있지 않은 사항에 관하여 심판하지 않았다고 해서 위법이라고는 말할 수 없다. 또한 항소심의 사실조사에 관하여 자세한 규정이 없으나 항소심이 예외적으로 속심적(續審的)성격을 띨 때라도 가능한 한 사실심리는 그 범위를 좁혀서 복심(覆審)이 되지 않도록 운용하여야 할 것이다.

증거에 관한 특칙

證據－特則 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다(364조3항). 이 규정은 항소심에 있어서 판결을 하는 경우(특히 파기자판하는 경우)에 제1심에서 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 그대로 증거로 채택하여 판결의 기초로 할 수 있으며 다시 증거조사를 할 필요가 없다는 취지이다.

항소심에 있어서의 공소장 변경

抗訴審－公訴狀－變更 항소심에 있어서의 공소장 변경이 허용되느냐 않느냐에 대하여는 논의가 있다. 그 원인은 항소심의 구조에 대한 이해가 서로 다른 데 있다. 일설(一說)은 항소심이 순수한 사후심인 한 제1심과 같은 공소장 변경은 허용될 수 없다고 하며 이에 대하여 실체적 진실주의 또는 소송경제중시론(訴訟經濟重視論)으로부터의 반대가 있다. 그러나 현행법상 항소심이 파기자판(破棄自判)하는 경우에는 순수한 사후심이 아니라 속심(續審)의 구조를 취하게 되므로 필요한 한도에서 공소장 변경을 인정하여도 무방할 것이다. 다만 원심에서 조사한 증거의 범위를 벗어나면 안 된다. 이 경우는 피고인의 심급(審級) 이익을 침해하는 것이 되기 때문이다.

항소심의 재판

抗訴審－裁判 항소심은 원심판결의 당부(當否)를 심사하는 사후심이다. 즉 항소이유가 실제로 존재하느냐를 검토하는 것이 제1의 임무이다. 항소이유가 있으면 항소법원은 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(364조 6항). 또한 항소이유서에 포함되지 아니한 사항이라도 직권심판(364조 2항)의 결과에 의해 판결에 영향을 미친 사유가 있는 것이 판명되는 경우에는 원심판결을 파기하여야 한다. 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. 파기 후의 조치로서는 파기자판(破棄自判)·환송(還送)·이송(移送)이 있다. 한편 항소이유가 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 하며(364조 4항), 그 밖에 제1심에서와 같이 소위 문전축출(門前逐出)제도로서 항소기각의 결정을 하는 경우가 있다.

파기자판

破棄自判 본래 항소심의 사후심적 성격으로 보면 파기환송을 원칙으로 하고 파기자판은 예외의 경우에 속하여야 할 것이나, 364조 6항은 항소법원의 파기자판 원칙을 선언하고 있다. 파기자판은 파기된 피고 사건을 또다시 원심법원에 환송하여 판결을 고쳐 하게 하지 않고 항소법원이 직접 다시 판결하는 것이다. 이는 소송 경제면에서 인정되는 것으로서 실질적으로는 항소심에 사실심 내지 속심적 성격을 지니게 한 것이라고 하겠다.

원심법원에의 환송

原審法院－還送 원심법원이 공소기각(公訴棄却)의 사유가 없는데도 불구하고 공소기각 판결(327조)을 한 때, 또는 원심법원이 관할권이 있는데도 불구하고 관할위반 판결(319조 본문)을 한 때에 이를 이유로 원심판결을 파기하는 경우에는 판결로써 사건을 원심 법원에 환송하여야 한다(366조). 제1심에서 실체에 관한 심판이 행하여져 있지 아니하므로 원심법원이 심판을 행하는 것이 필요하다고 보기 때문이다.

관할법원에의 이송

管轄法院－移送 관할인정이 법률에 위반됨(원심법원이 관할권이 없는데도 불구하고 관할위반 선고를 하지 않고 실체판결을 한 경우)을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(367조 본문). 다만 항소법원이 그 사건의 제1심 관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다(367조 단서).

항소기각 판결

抗訴棄却－判決 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다(364조 4항). 이는 항소이유가 없다고 하는 일종의 실체재판이다. '이유 없다'라 함은 항소이유서에 포함된 사항에 관한 이유가 인정되지 않는 것뿐만 아니라, 직권심판(364조 2항)의 결과에 의하여서도 이유가 없음을 인정한다. 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장·항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다(364조 5항).

항소기각 결정

抗訴棄却－決定 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 경우에 원심법원이 항소기각 결정(360조)을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다(362조1항). 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니한 때에도 결정으로 항소를 기각하여야 한다(361조의 41항, 동조 단서에 예외규정이 있음). 한편 328조(공소기각 결정)에 해당하는 사유가 있는 때에는 항소법원은 결정으로써 공소를 기각하여야 한다.

상고심

상고심의 기능

上告審－機能 상고도 상소의 일종이므로 당사자의 구제를 목적으로 함은 물론이나 상고심은 하급법원의 법령 해석·적용의 오류를 시정함으로써 법령해석의 통일을 기하는 것이 또한 그 중요사명이다. 현행 형사소송법은 항소심으로 하여금 사후심(事後審)으로서 사실점(事實點) 및 법령위반의 점에 관하여 광범하게 심판하게 하였고, 상고심에서는 사실오인(事實誤認)이나 양형부당(量刑不當)은 극히 예외적인 경우에만 상고이유가 되도록 하였다. 따라서 형사소송에 관한 한 법률심이 상고심의 주임무이며 사실심은 부차적 임무에 그친다고 할 수 있다. 이와 같이 하여 상고심에 의한 법령해석의 통일은 상고법원이 다시 그 해석을 변경하지 않는 한 그 판례는 하급법원을 구속하게 되어 국민은 상고법원의 법령해석에 좇아 자기의 사회생활을 규율할 수 있게 되고 여기에 법적 안정성이 이루어진다. 법원조직법 제8조 '상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 있어서 하급심을 기속한다'는 규정이 그것이다.

상고

上告 상고란 3심제를 취하는 재판제도에 있어 하급심(下級審)판결에 대하여 허용되는 최종적 상소 수단이다. 원칙적으로 제2심판결에 대한 상소를 지칭하나, 고등법원의 특별권한사건 및 비약적 상고(上告)사건에 있어서는 제1심에 대한 상소를 말하기도 한다. 상고는 모두 대법원 관할에 속한다. 상고는 검사와 피고인 쌍방이 모두 제기할 수 있다(338조). 법정대리인이 이를 행할 수 있는 점은 항소의 경우와 동일하다. 또 상고 제기 기간도 7일이다(374조).

상고이유

上告理由 개정 형사소송법은 사후심(事後審)인 항소심과의 중복을 피하고 대법원의 부담을 줄이기 위하여 상고이유를 축소시켰다. 즉 상고이유는 원칙적으로 헌법위반 기타 법령위반(383조 1호)의 법률심(法律審)에 국한시키고, 사실심(事實審)으로서는 예외적으로 선고형이 중한 사건에 있어서 중대한 사실의 오인 또는 심한 양형(量刑)의 부당(383조 4호)만을 상고이유로 하고 있다. 383조에 4개의 상고 이유를 열거하고 있는바, ① 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때(1호), ② 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면(赦免)이 있는 때(2호), ③ 재심청구의 사유가 있는 때(3호), ④ 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때(4호) 등이다.

상고이유서

上告理由書 상고인 또는 변호인은 상고법원으로부터 소송기록접수의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다(379조 1항). 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시해야 한다(379조 2항). 상고이유서의 제출을 받은 상고법원은 지체 없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하고(379조 3항), 상대방은 그 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다(379조 4항).

상고심 절차

上告審節次 상고심의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면 항소심의 절차에 관한 규정이 준용(準用)된다(399조). 다만 상고심은 원칙적으로 법률심으므로 다음과 같은 특칙이 규정되어 있다.

변호인 자격

辯護人資格 상고심에서는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임할 수 없다(386조). 즉 상고심에서는 특별변호인(31조 단서)을 인정하지 아니한다.

변론능력

辯論能力 상고심에서는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다(387조). 다만 이것은 피고인의 소송능력의 제한이 아니고 변론능력의 제한이다. 피고인이 변론을 할 수 없으므로 상고심에서는 공판기일에 피고인을 소환할 필요조차 없다.

변론 방식

辯論方式 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하여야 한다(388조). 이것은 상고심의 공판기일에서 구술변론의 범위를 정한 규정으로서 변론을 할 수 있는 자는 검사와 변호인에 한하고, 또 그 변론의 범위도 상고이유서의 기재 사유를 일탈(逸脫)하는 것은 허용되지 아니한다.

변호인 불출석의 경우

辯護人－不出席－境遇 변호인 선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출정(出廷)하지 아니한 때에는 필요적 변호사건(282조)의 경우를 제외하고는 검사의 진술만을 듣고 판결할 수 있다(389조 1항). 이 경우에 적법한 이유서의 제출이 있는 때에는 그 진술이 있는 것으로 간주한다(389조 2항).

상고심의 심판범위

上告審－審判範圍 상고심은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(384조). 다만 383조에 열거(列擧)한 상고이유 중 1호 내지 3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다(384조 단서).

서면심리

書面審理 상고법원은 상고장·상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다(390조). 상고심도 구술변론이 원칙이기는 하나(37조 1항) 심리의 촉진과 상고법원의 부담을 줄이려는 데서 서면심리를 인정하게 된 것이다.

상고심의 재판

上告審－裁判 상고심에서도 상고기각의 결정(381조,380조), 공소기각의 결정(382조)이 인정되는 것은 항소심의 재판과 동일하다. 상고이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 상고를 기각하여야 한다(399조). 상고법원의 판결로서 중요한 것은 원심판결 파기(破棄)의 판결이다.

원심판결의 파기

原審判決－破棄 상고이유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다(391조). 공동피고인(共同被告人)을 위한 공통파기가 인정되는 것은 항소심에 있어서와 같다(392조).

파기후의 조치

破棄後－措置 원심판결을 파기한 경우에는 파기와 동시에 환송(還送)·이송(移送)의 판결 또는 자판(自判)을 한다. (1) 적법한 공소(公訴)를 기각하였다는 이유 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반되었다는 이유로 원심판결 또는 제1심판결을 파기하는 경우에는 판결로써 사건을 원심판결 또는 제1심법원에 환송하여야 한다(393조, 395조). (2) 관할의 인정이 법률에 위반됨을 이유로 하는 경우에는 사건을 관할하는 법원에 이송하여야 한다(394조). (3) 원심판결을 파기한 경우에 소송기록 및 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접 판결을 할 수 있다(396조 1항). 이것이 이른바 '파기자판(破棄自判)'이다. (4) 이상의 경우 이외의 원심판결을 파기한 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다(397조).

상고심판결의 정정

上告審判決－訂正 상고심은 최종의 심급(審級)으로서 그 판결은 선고와 동시에 확정되므로 이를 정정할 수 없는 것이 원칙이나 현행법은 상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사·상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다(400조 1항)고 규정하고 있다. 정정의 신청은 신청의 이유를 기재한 서면으로 판결의 선고가 있는 날로부터 10일 이내에 하여야 한다(400조 2항·3항). 정정의 판결은 변론 없이 이를 할 수 있고 정정의 필요가 없다고 인정한 때에는 지체 없이 결정으로 신청을 기각하여야 한다(401조). 따라서 이 제도로 인하여 상고법원판결의 확정시기가 판결 후 10일이 경과한 때로 연장되었다.

비약적 상고

飛躍的上告 제1심판결에 대하여 항소를 하지 아니 하고 항소심을 뛰어 넘어서 직적 상고법원에 상고를 하는 제도이다. 비약적 상고를 할 수 있는 경우로서는 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, ② 원심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면(赦免)이 있는 때(372조)이다. 이 제도는 헌법을 포함한 법령 해석의 통일을 신속히 행하기 위한 목적에서 상고요건의 엄격성을 완화하여 제2심을 생략한 제도라고 하겠다. 그러나 한편 비약상고는 1회만 사실심리를 받게 되어 상대방(특히 피고인)의 심급이익(審級利益)을 박탈하는 결과도 된다. 그리하여 법은 제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃도록 하고 있다. 다만 이 경우에 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 비약적 상고는 그 효력을 잃지 아니한다(373조).

항고

항고

抗告 항고는 판결 이전의 재판인 결정 또는 명령에 대하여 위법임을 주장하고 그 취소 또는 변경을 구하는 독립 상소방법이다. 판결절차에서 종국판결(終局判決)전에 행하여지는 모든 재판이 반드시 종국재판과 더불어 상소법원의 판단을 받게 되는 것이라면 절차가 복잡하여지고 또한 상급심에서 취소될 가능성도 많아진다. 그렇기 때문에 사건의 실체와의 관계가 희박하고 신속히 해결할 필요가 있는 것에 대하여는 간이한 절차에 의하여 독립하여 상소케 하여 사건의 본줄기로부터 분리시켜 해결하기 위하여 인정하게 된 제도가 항고이다. 항고는 심급(審級)에 의하여 일반항고와 재항고(再抗告)로 나눌 수 있고, 일반항고는 그 성질에 따라 보통항고와 즉시항고로 나눌 수 있다.

보통항고

普通抗告 보통항고는 법률상 즉시항고라 명시되지 아니한 항고를 말한다. 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 언제든지 항고를 할 수 있다(402조). 예외규정으로서 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(403조 1항). 이러한 결정은 원래 판결을 목표로 하는 절차의 일부분인 것으로 판결에 대하여 장소를 허용함으로써 충분하고 중도(中途)에서 이를 다투게 하는 것은 쓸 데 없이 소송을 지연케 할 염려가 있기 때문이다. 그러나 구금·보석·압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치(留置)에 관한 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 있다(403조 2항). 이러한 강제처분에 관한 결정의 당부(當否)는 반드시 판결에 대한 상소에서 다툴 수 없는 경우도 있을 것이고, 또 인권옹호의 입장에서 급속을 요하므로 이러한 때에는 항고를 허용한 것이다. 보통항고는 제기기간의 제한이 없고(404조) 또 재판의 집행을 정지하는 효력도 없다(409조). 그리고 항고심(抗告審)은 원심결정의 당부를 판단하는 것이므로 사후심적 성격을 지니고 있다고 하겠다. 기타 항고의 절차에 관하여는 406조 내지 408조·411조에, 항고심의 공판에 관하여는 412조 내지 414조에 상세한 규정을 두고 있다.

즉시항고

卽時抗告 즉시항고는 재판의 성질상 신속히 확정할 필요가 있는 결정에 대하여 인정되는 불복신청방법으로서 형사소송법이 특히 이를 할 수 있다고 규정이 있는 경우에 한하여서만 할 수 있다(예；23조, 151조 2항,192조 2항, 193조 2항, 328조 2항, 335조 3항, 360조 2항, 361조의 4 2항, 362조 2항, 415조,437조 등). 즉시항고는 3일간의 제기기간의 제한이 있는 점(405조)과 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행이 정지되는 점(410조)에서 보통항고와 다르나, 기타의 점에서는 보통항고와 같다.

재항고

再抗告 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 원칙적으로 항고할 수 없으나, 그것이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다(415조). 이를 재항고 또는 '특별항고'라고 한다.

준항고

準抗告 법관(재판장 또는 수명법관)이 한 일정한 재판(예；기피신청을 기각한 재판,구금·보석·압수에 관한 재판 등) 또는 수사기관(검사 또는 사법경찰관)이 행한 일정한 처분(예；구금·압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분)에 대하여 불복이 있을 경우에 그 법관소속의 법원 또는 그 수사기관의 직무집행지의 관할법원이나 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 대하여 그 재판 또는 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있다(416조,417조). 준항고는 상급법원의 심판에 의한 실질적으로 상소에 준(準)한다고 생각되므로 법은 이를 항고의 장(章)에 규정하고 그 절차에 관하여도 일반항고의 절차를 많이 준용하고 있다(419조).