글로벌 세계 대백과사전/법률/형법-형사소송법/형 법/기초이론

형법

형법의 의의·성질·기능

刑法－意義·性質·機能 형법이라는 용어는 세 가지 의미로 사용되고 있다. 협의로는 '형법'이란 명칭을 붙인 법전(法典), 즉 '형법전(刑法典)'만을 지칭하는데 이를 '형식적 의의에 있어서의 형법'이라고 한다. 광의로는 어느 법령에 있는지를 불문하고 어떠한 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 각각 어떠한 형벌을 과(科)할 것인가를 정하는 법의 총칭이며, 이를 '실질적 의의에 있어서의 형법'이라고 한다. 이러한 의미에서의 형법으로부터 형법전을 제외한 것을 '특별형법(特別刑法)'이라 하며 이에 반하여 형법전을 '보통형법'이라 한다. 또 오늘날에 있어서 형벌을 보충 또는 이에 대신하는 제도로서의 보안처분(保安處分)도 형법 전내에 규정하는 일반적 경향이 있으므로 가장 넓은 의미에서의 형법은 범죄와 형벌 및 보안처분에 관한 법령의 전부를 지칭하는 것이 된다. 위와 같은 의미에서의 법을 독일에서는 우리나라와 같이 '형법(Strafrecht)'이라 하고 있으나 영국이나 미국에서는 주로 '범죄법(Criminal law)'이라고 부르고 있다. 오늘날에 있어서 형벌을 과할 수 있는 주체는 국가뿐이며 형벌을 받는 주체는 죄를 범한 자뿐이다. 따라서 형법은 국가와 개인과의 관계를 규율하는 법으로서 '공법'에 속하며 개인간의 관계를 규율하는 '사법'인 민법(民法) 등과 그 성질을 달리 한다. 또 그것은 형사재판에 있어서 적용되는 법이므로 행정법의 범주에 속하는 행형법(行刑法) 등과는 달리 '사법법(司法法)'에 속한다. 다시 형법은 어떠한 행위가 범죄이며 이에 대하여 어느 정도의 형벌을 과할 것인가를 정하는 것이므로 '실체법(實體法)'에 속한다. 이와 같은 형법이 표시하는 것을 실현하기 위한 절차법으로서 별도로 형사소송법이 있다. 형법에는 그 보는 각도에 따라서 여러 가지 기능을 인정할 수 있다. 형벌에 의하여 사회의 질서와 평화를 보호하는 면에서 보면 사회 방위기능(社會防衛機能)을 인정할 수 있고, 형벌에 의하여 사회일반인이 죄를 범하지 않도록 예방한다는 면에서, 또한 범인이 다시 죄를 범하지 않도록 한다는 면에서 본다면 일반예방적(一般豫防的) 기능이나 특별예방적 기능을 인정할 수 있다. 이와는 다른 관점에서 국민 개개인에 대한 면을 볼 때 형법은 다음과 같은 기능을 가진다. 첫째로 형법은 국민각자에 대하여 일정한 행위가 범죄로서 무가치한 것이라는 것을 표시(評價規範)하는 동시에 이러한 행위의 의사결정을 금하는 기능(意思決定規範)을 갖는다. 이것을 '규범적 기능'이라 한다. 둘째로 국가는 형법을 제정하여 국민의 특정한 이익 즉 법익(法益)을 보호하고 만약 그에 대한 침해가 있을 때에는 형벌이라는 유력한 보호수단을 발동한다. 이를 보호적 기능이라고 한다. 어떠한 이익이 법인으로서 법의 보호를 받느냐 또는 법익이 어느 정도로 보호받느냐는 현행법의 해석으로 알 수 있다. 셋째로 형법은 범죄의 범위와 개개의 범죄에 대한 형벌의 내용을 명정(明定)함으로써 국가의 형벌권을 제한하여 부당한 처벌로부터 국민(범인을 포함)을 수호하는 기능도 갖는다. 이것을 보장적 기능 또는 마그나카르타적 기능이라고 하며 뒤에 나오는 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 바로 이것을 뒷받침하는 주장이다.

형법전

刑法典 우리나라에 있어서 최초의 근대적 형법전(近代的刑法典)은 1911년 조선총독부 제령(制令)제10호 '조선형사령(朝鮮刑事令)'에 의하여 의용(依用)된 일본형법 (1907년 제정)이며 이로서 종래의 동양식 형법에서 일거에 신파이론(新派理論)에 입각한 서양식 형법이 시행되게 되었고 이 의용형법(依用刑法)은 1945년 해방 이후에도 계속하여 효력을 가지고 있다가 정부수립 후 1953년에야 비로소 우리의 신형법이 제정되었으며, 1975년, 1988년, 1995년에 개정되어 오늘에 이르고 있다. 우리 형법은 의용형법보다 주관적 경향을 더욱 철저히 하였으며 개인의 범익침해에 대하여는 관대한 형벌을 규정하였으나 국가의 법익침해에 대하여는 엄격형주의(嚴格形主義)를 취하는 독특한 경향을 나타내고 있다.

형법전 보충의 특별법

刑法典補充－特別法 형법전은 범죄와 형벌에 관한 법의 전부를 규정한 것은 아니고 그 주요한 것을 모은 것뿐이다. 범죄와 형벌에 관한 법은 이 밖에도 예를 들면 국가보안법·특정범죄가중처벌 등에 관한 법률·폭력행위 등 처벌에 관한 법률·벌금 등 임시조치법·경범죄처벌법 등에도 있다. 그러므로 이들 법률은 '형법전 보충의 특별법'이라 한다.

다른 법령 중에 있는 형벌법규

－法令中－刑罰法規 형벌법규는 형법전이나 이를 보충하는 특별법 외에 다시 여러 가지의 행정법과 절차법, 상사법(商事法)과 노동법·경제법 등에도 많이 설정되어 있다. 또한 위의 형법전 보충의 특별법과 이들의 형벌법규를 합해서 '특별형법'이라 한다. 또 이들의 형벌법규의 대부분은 여러 가지 행정상의 목적달성을 위해서 둔 명령·금지규정에 위반하는 행위에 대하여 형벌을 과할 것을 정한 것이다. 이를 행정적 형벌법규라고 부르며 그 집합체를 행정형법이라 한다.

자연범·형사범

自然犯·刑事犯 법규의 설정을 기다릴 것도 없이 그 행위 자체가 당연히 반(反)도덕적·반사회적인 것이며 누구나가 일반적으로 위법이라고 의식하는 범죄를 자연범 또는 형사범이라 한다. 방화죄·살인죄·절도죄 등 형법전과 이를 보충하는 특별법에 정하여져 있는 범죄의 대부분은 이에 속한다.

법정범·행정범

法定犯·行政犯 자연범 또는 형사범에 대하는 것을 법정범 또는 행정범이라고 한다. 이것은 위의 행정적 형벌법규에 따라 변하여지는 범죄, 즉 행위 자체에는 반도덕성·반사회성은 없고 행정상의 목적 달성을 위한 명령·금지규정의 설정에 의하여 비로소 그 행위가 위법이 되는 범죄를 가리킨다. 법정범에는 이와 같은 특수성이 있으므로 이를 규정한 행정적 형벌법규 중에는 형법총칙(刑法總則) 중의 일부 규정을 적용하지 않는 취지와 행위자 외에 그 업무자인 법인(法人) 등도 벌하는 취지(兩罰規定 등) 따위의 특수 규정을 두고 있는 것이 많다.

형법학파

刑法學派 형법의 대상인 범죄와 형벌을 어떻게 보느냐에 관하여는 생각하는 방식이 서로 다른 두 학파(學派)가 대립하고 있다. 즉 고전학파와 근대학파의 두 가지로서 전자는 구파라고도 불리며 범인의 의사와 자유를 전제로 한 전통적 경향의 형법이론이고 후자는 신파·실증학파(實證學派)라고도 하며 19세기 후반에 일어난 범인의 의사의 자유를 부인하는 새로운 형법이론이다. 양파 대립의 기본점은 객관주의와 주관주의·응보형론(應報刑論)과 목적형론(目的刑論)·일반예방주의와 특별예방주의의 싸움이다. 그러나 20세기에 들어서서 근대학파의 주장이 각국의 형법에 대폭적으로 섭취됨에 이르러 양파의 항쟁은 점차 완화의 경향을 걷고 있고 또 그 싸움을 지양하여 새로운 형법이론을 세우려는 시도가 활발하여져 가고 있다.

객관주의와 주관주의

客觀主義－主觀主義 객관주의란 행위주의라고도 하며 고전학파가 취하는 것으로서 형사책임의 기초를 범인의 자유의사의 표현으로서의 외부적인 행위 및 결과(實害)에 두고 따라서 형벌의 대소도 이와 같은 행위·결과의 대소에 따라 결정하며 또 범죄를 이와 같은 현실화된 것에 한정함으로써 국가권력의 전단(專斷)을 방어하려는 이론이다. 그 때문에 이 이론은 현실주의라고도 불린다. 이에 대하여 주관주의란 행위자주의라고도 하며 근대학파의 설로서 범죄의 원인이 소질과 환경에 따라 결정지워진 범인의 사회적 위험성에 있다 하여 형벌의 양도 이와 같은 위험성의 대소에 의하여야 한다는 이론이다. 이에 따르면 범인의 외부적인 행위는 그 위험성의 표출(表出) 이상의 의미를 갖지 않는 것이 되며 따라서 이 주의는 범죄징표주의(犯罪徵表主義)라고도 불린다. 인간의 행위가 주관(意思)과 객관(동작과 태도)의 양면으로부터 성립하는 것이며 범죄도 이와 같은 인간의 행위인 이상 범인의 내심·성격을 무시하고 범죄를 평가하여 형을 양정(量定)한다는 것, 이와는 반대로 외부적인 행위나 결과를 도외시하고 범인에 대한 형을 결정하는 것 등 양쪽 다 타당하다고 할 수 없다.

응보형론과 목적형(교육형)론

應報刑論－目的刑(敎育刑)論응보형론은 고전학파가 취하는 바로서 형벌을 범죄라는 악행에 대한 보복으로서 과하여지는 해악이라고 보는 이론이다. 그리고 이 이론은 응보로서 과하는 것에만 형벌의 의의를 인정하고 다른 목적달성을 수단으로 할 것을 부인하는 절대주의로부터 형벌의 본질을 응보로 풀이하여 이를 범죄예방의 수단으로 보는 상대주의에로 발전하여 왔다. 이에 대하여 목적형론은 근대학파 주장의 중핵(中核)을 이루는 것으로서 형벌을 범죄에 대한 응보로 보지 않고 범인으로부터 사회를 보호·방위하기 위한 수단이라고 풀이하는 이론이다. 그리고 이 이론이 진전된 것이 교육형론(敎育刑論)이며 형벌의 목적은 범인에 대한 사회방위 달성의 수단으로서 이를 교육·개선하여 정상인으로 사회에 복귀시키는 데 있으며 이를 위해서는 범인의 사회적 위험성의 차이에 따른 형벌의 개별화를 행하여야 할 것이라고 주장하고 있다. 그러나 위의 응보형론과 목적형론의 두 가지 이론은 반드시 결합할 수 없는 것이 아니다. 형벌이 범죄라는 악행에 대한 것이며 더구나 이를 행한 자의 법익의 박탈이라는 해악을 그 내용으로 하는 것인 이상 그 본질은 응보로 보아야 할 것이지만 그 목적은 국민 일반의 규범의식을 각성시킴과 동시에 범인을 교육·개선함으로써 범죄를 예방하고 사회 질서를 유지하는 데 있다고 해석하지 않으면 안 될 것이다.

일반예방주의와 특별예방주의

一般豫防主義－特別豫防主義 법률로 형벌을 예고, 혹은 현실로 범인에게 형벌을 과함으로써 일반인을 위하여 범죄의 발생을 예방함이 형벌의 목적이라고 하는 견해를 일반예방주의라 하며 고전학파들에 의하여 취하여져 왔던 것이다. 이에 반하여 특별예방주의란 근대학파가 주장하는 바로서 형벌의 목적을 범인의 재범 예방에 두는 견해이며 목적형론·교육형론에 연결되는 것이다. 특별예방주의에 있어서는 범인의 성격에 따른 형벌의 개별화와, 그 개선에 도움이 되는 부정기형(不定期刑) 및 누진제(累進制)의 채용 등이 강조된다. 형의 집행유예나 선고유예·상대적 부정기형(소년 54조)·누진처우(累進處遇)·가석방 등의 제도는 모두 이 특별예방주의에 입각한 것이다. 이렇게 하여 특별예방은 오늘날에 있어서 행형의 중심을 이루는 것이라고 할 수 있으나 한편으론, 형벌이 갖는 일반예방적 작용도 중시되어야 할 것이다. 오늘날의 통설적 입장은 형벌의 목적으로서 일반예방과 특별예방과의 쌍방을 인정하는 견해를 취하고 있다.

죄형법정주의

罪刑法定主義 죄형법정주의란 일반적으로 '법률 없으면 형벌 없고 법률 없으면 범죄 없다(Nulla poena sine lege, nulla crimen sine lege)'라는 표어(근대적 형법학의 아버지라 불리는 포이어바흐에 의하여 처음으로 주장되었다)에 표시되어 있는 근대형법의 기본원칙이다. 어떠한 행위를 범죄라 하며 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 미리 성문(成文)의 법률로 정하여 둔다는 것이 그 본지(本旨)이다. 이런 원칙은 영국의 마그나카르타(1215년)에 그 근원을 두며 미국의 권리선언(1776년)과 프랑스 혁명의 인권선언(1789년) 등에 기재됨을 계기로 점차 유럽 각국의 헌법이나 형법 중에 명문화되게 되었다. 우리나라에서는 헌법 12조 1항·13조 1항과 형법 1조 1항에 이 원칙을 선언하고 있다. 죄형법정주의는 국가권력의 남용으로부터 국민의 권리·자유를 지키기 위하여 절대불가결의 것이며 이로써 형법의 자유보장적 기능이 발휘하게 된다. 그리고 이 원칙으로부터 다시 ( 관습법 형식의 형법의 배제 ( 형법효력의 불소급(遡及處罰의 금지 事後法의 금지) ( 유추해석(類推解釋)의 제한 ( 절대적 부정기형(不定期刑)의 금지의 4원칙이 파생한다. 그 어느 것이 깨어져도 이 원칙 자체의 기능을 잃게 되므로 이 원칙들을 죄형법정주의의 내용이라고 한다.

유추해석의 제한

類推解釋－制限 어떤 사황에 관하여 직접 규정이 없는 경우에 그것과 유사한 다른 사항에 대한 법규를 적용하는 것을 유추해석이라고 한다. 이것은 형법 이외의 분야에서는 널리 인정되고 있으나 형법에 있어서만은 죄형법정주의의 입장에서 문제가 된다. 오늘날의 통설은 행위자에게 불이익이 되는 유추해석은 허용되지 않으나 행위자에게 이익이 되는 그것은 죄형법정주의의 본지에 반하지 않으므로 인정되는 것으로 해석하고 있다.

형법의 효력(적용범위)

시간에 관한 효력

時間－效力 형법은 언제부터 언제까지 효력을 갖는가 하는 것을 형법의 시간에 관한 효력(혹은 시간적 적용범위)이라고 한다. 법령은 모두 시행일로부터 폐지일까지 효력을 가지는 것이 원칙이지만 형법은 특히 이것이 엄격하다. 또 이와 같이 시간적 효력에 관련하여 행위시와 재판시와의 사이에 형법의 변경이 있을 때에는 원칙적으로 행위시법(行爲時法)·재판시법(裁判時法) 중 어느 것에 의할 것인가 하는 것도 문제가 된다.

형법의 효력불소급의 원칙

刑法－效力不遡及－原則 형법의 규정은 그 시행 전의 행위에 대하여 소급적용되는 일은 없다. 이것을 형법의 효력불소급(혹은 형법 법률불소급·소급처벌의 금지)의 원칙이라고 한다. 이것은 죄형법정주의가 요구하는 바이며, 헌법은 '모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추(訴追)되지 아니하며……'라고 규정하여(헌 13조 1항) 이를 명시적으로 보장하고 있다.

행위시법주의와 재판시법주의

行爲時法主義－裁判時法主義 범죄시와 재판시 사이에 형법 개정이 있었을 경우 신구(新舊) 어떤 형법에 의하여 재판할 것인가에 관하여는 죄형법정주의를 근거로 하는 행위시법주의와 형벌법규는 행위규범이 아니라 재판규범이라는 것을 근거로 하는 재판시법주의가 대립되어 있는바 우리 형법은 '형법효력 불소급의 원칙'을 채택하여 원칙상 행위시법주의를 취하였으나(1조 1항), 행위자에게 이익이 될 경우에 한하여 재판시법주의의 예외를 인정하고 있다(1조 2항,3항), 즉 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형의 구법(舊法)보다 경(輕)한 때에는 신법(新法)에 의한다(1조 2항)'라고 규정하여 행위 후의 법률에 의하여 가벌성(可罰性)이 없어지면 그 행위는 신법에 의하여 처벌하지 아니하고 또한 행위 후의 법률에 규정된 형이 구법의 그것보다 경할 때에는 신법에 의하여 처벌하게 한 것이다. 여기에서 '범죄 후'라는 뜻이며 결과까지는 포함하지 않는 것이므로 결과가 발생하기 전에 형법이 변경된 경우에는 이미 실행행위를 종료하였더라도 당연히 신법에 의하게 된다. 법률의 변경은 형벌이 변경된 경우에만 한하는 것이 아니라 가령 친족의 범위에 관한 민법의 규정이 변경됨에 따라 형법의 적용에 영향을 미칠 수 있는 경우도 포함한다. '형이 구법보다 경한 때'에 관하여는 주형(主刑)만을 기준으로 비조(比照)되어야 한다는 견해와 주형이 같을 때에는 부가형(附加刑)까지도 비교해 보아야 한다는 견해가 대립되어 있으나 형법 부칙 3조의 규정의 정신으로 보아 후설(後說)이 타당하다는 견해가 많다. 그리고 신·구법 사이에 형의 경중이 없는 경우에는 구법을 적용하여야 한다(1조 1항).

한시법

限時法 유효기간을 한정하여 제정한 법을 한시법이라 하며 행정형법 중에서 종종 볼 수 있다. 이에 대해서는 그 법 내용이 폐지시기까지 실효성을 보유하게 하기 위하여 제정 당초부터 또는 폐지에 즈음하여 폐지 후에도 유효기간중의 위반행위를 벌하는 취지를 정하는 일이 많다. 이와 같은 특별한 규정이 없는 경우에도 폐지 전의 행위를 폐지 후에 처벌할 수 있을 것인가에 대하여는 이론(異論)이 분분하나 형사소송법이 범죄 후의 법령개폐(法令改廢)로 형이 폐지되었을 때에는 면소(免訴)의 선고를 하도록 규정(형소 326조 4호)하고 있는 점이나 형법 1조 2항의 정신에 비추어 폐지 후의 처벌을 인정하지 않는 것이 타당하다는 주장이 많다.

장소에 관한 효력

場所－效力 형법은 어떠한 장소에서 발생한 범죄에 대하여 적용될 것인가를 형법의 장소에 관한 효력(혹은 지역적 적용범위)이라고 한다. 이에 관하여는 속지주의(屬地主義)·속인주의(屬人主義)·보호주의(保護主義)·세계주의(世界主義) 등 네 가지 주의가 있으며 많은 나라의 형법은 속지·속인주의를 기본으로 하면서 보호·세계주의를 보충적으로 취하고 있다.

속지주의

屬地主義 자기 나라의 영역 내에서 발생한 범죄에 대하여는 범인의 국적 여하를 불문하고 자국의 형법을 적용하여야 한다는 주의가 '속지주의'이다. 우리 형법도 '본국은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다'(2조)로 규정하여 속지주의를 기본으로 하고 있다. 여기에 대한민국의 '영역'이라 함은 대한민국의 영토(領土)·영해(領海)·영공(領空)은 물론이고 대한민국의 영역 외에 있는 대한 민국의 선박 또는 항공기 내를 포함한다(4조). 대한민국 영역 내에서 행위가 이루어졌거나 또는 결과가 발생한 한 대한민국에서 범한 죄이다.

속인주의·보호주의· 세계주의

屬人主義·保護主義·世界主義'속인주의'는 자국 영토 이외의 영역에서 범한 범죄일지라도 자국민에 대하여 처벌한다는 주의로서 자국민의 이익을 보호하는 입장이고, '보호주의'는 외국에서의 행위라도 자국 또는 자국민의 이익을 침해하는 행위인 때에는 범인의 국적여하를 막론하고 처벌한다는 주의이며, '세계주의'는 반인도적(反人道的)인 행위는 장소의 여하를 불문하고 세계공통으로 서로 벌하자는 주의로서 범죄에 대한 사회방지의 국제적 연대성을 중시하는 입장이다. 형법은 '대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다(3조)'고 규정함으로써 속지주의와 함께 속인주의도 채택하고 있는 바, 이에 대하여는 법규는 시간과 장소를 떠나서는 그 타당성를 발견할 수 없는 것인데도 불구하고 본조가 장소적 제한을 철폐하고 사람에 따라서 어떠한 종류의 행위든지 이를 형법에 의하여 벌한다고 하는 것은 법이론상 문제점이 있다고 하는 견해가 있다. 또한 형법은 광범위하게 보호주의를 채용하고 있고(5조, 6조) 극히 국한된 범위 내에서 세계주의를 채용하고 있다(예；207조 3항).

외국판결의 효력

外國判決－效力 외국판결은 원칙적으로 내국에서는 효력이 없는 것이지만 우리 형법은 '범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경(減輕) 또는 면제할 수 있다(7조)'라고 규정하였다. 2중으로 재판하지 않는다는 것이 아니라 2중으로 과중하게 처벌하지 않는다는 취지이다.

사람에 관한 효력(인적 적용범위)

－效力(人的適用範圍)형법은 시간적·장소적 효력이 미치는 범위 내에 있는 한 누구에 대하여도 적용되며, 누구라도 우리나라의 형벌권에 복종하지 않으면 아니 된다. 그러나 여기에는 특별한 예외가 있다. 즉 재직 중의 대통령(헌84조)과 회기중 또는 국회 내에서의 국회의원(헌44조, 45조)에 대하여는 그 적용의 제한이 있다. 국제법상 외국의 원수(元首)외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 수행원에 대해서는 일정한 치외법권(治外法權)이 인정되어 있다. 한국과 미국간에 체결된 '한미 행정협정(韓美行政協定)'에 의하여서 공무 집행중의 미군범죄에 대하여는 원칙적으로 우리 형법의 적용이 배제되나 그 밖에 미군·군속 및 가족의 범죄에 대하여는 우리 형법이 적용될 뿐 아니라 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가진다. 또한 군인에 대하여는 군형법이 특별법으로서 일반법인 형법보다 우선하여 적용된다.