글로벌 세계 대백과사전/법률/형법-형사소송법/형 법/형법〔서설〕

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刑法〔序說〕 무엇이 범죄(犯罪)가 되는가, 그리고 그것에 대한 효과로서 무엇이 귀속될 것인가를 규정한 법질서의 일부를 '형법'이라고 한다. 범죄에 대하여 귀속될 효과로서는 보통 형벌(刑罰)과 보안처분(保安處分)이 생각되고 있으나, 1953년에 법률 293호로써 제정된 '형법'에는 보안처분에 관한 규정은 의식적으로 보류되었으므로, 우리나라 형법상으로는 범죄에 대한 효과로서 형벌만 인정되어 있는 것이 된다. '형법'은 두 가지 점에서 모든 형벌법규의 기본이 되어 있다. 그 하나는 주요한 형사범(刑事犯)은 거의 다 여기에 규정되어 있다는 점이고, 그 또 하나는 이 법률의 총칙(總則)은 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 법에 규정된 범죄에도 적용된다는 점이다. 특히 행정형법(行政刑法)은 행정적인 단속의 목적으로 형벌의 수단을 빌어 쓰는 경우가 많이 있지만, 본래의 형법에 비하여 그 윤리적 요소가 희박하고 합목적적(合目的的)인 요소가 강하기 때문에, 경우에 따라 '형법'의 일반원칙이 수정되는 때가 많이 있는 것이다. '선박법'·'노동조합법'·'관세법'·'조세범처벌법'·'담배전매법' 등에서 그 예를 볼 수 있다. 본래 우리 나라의 형법은 오랫동안 중국의 당률(唐律) 영향 밑에서 발달되어 오다가, 1911년 '조선형사령(朝鮮刑事令)'에 의하여 일본의 형법을 의용(依用)하였으며, 1945년의 해방과 더불어 군정이 실시되어, 그 의용은 그대로 계속되었고, 정부 수립 후 다년 간의 준비를 거친 다음 1953년에 우리의 '형법'이 제정되었으며, 1975년, 1988년, 1995년 개정되어 오늘에 이르고 있다. 새로이 시행된 우리 형법은 종래 의용되어 오던 일본형법에 비해 그 주관주의적 경향을 더욱 철저히 하는 동시에 개인의 법익 침해에 대하여는 관대한 형벌을 규정하는 반면에, 국가의 법익 침해에 대하여는 반대로 엄격히 처벌하는 독특한 경향을 나타내고 있다. 일반적으로 형법에는 응보(應報)·일반예방(一般豫防)·특별예방(特別豫防)의 세 목적이 있는 것으로 인정되고 있다. 범죄에 대하여 형벌을 귀속시키는 것은 이미 행해진 악(惡)에 대하여 악으로써 보복한다는 의미를 가지고 있다. '눈에는 눈'이라는 말이 보여주는 바와 같이, 원시인이나 고대 사람들은 분량에 있어서 동등한 해악(害惡)을 가해자에게 갚아주는 것만이 사회정의를 실현하는 유일한 길이 된다고 생각하였다. 이것을 '응보(retribution)'의 사상이라고 부르지만, 이것은 오늘날까지도 그대로 남아서 형법의 첫째 목적이 되어 있다. 그러나 고도로 발달된 오늘의 형법은 이와 같이 원시적인 응보만을 목적으로 할 수는 없다. 오늘날의 형법에 있어서는 범죄 그 자체보다도 죄를 범하게 된 행위자의 심정·성격·환경 등에 더 많은 관심이 주어지게 되었다. 이리하여 형법은 범죄자의 주관에 관심을 가짐으로써 장래에 있어서의 '범죄의 예방'을 목적으로 삼을 때도 있게 되었다. 그 하나는 '일반예방'인데, 이것은 일반인에게 영향을 줌으로써 범죄를 예방하려는 것이다. 가령 일정한 형벌이 형법전에 규정되어 있다는 것은 그러한 규정이 없는 경우에 비하여, 범죄예방에 큰 도움이 될 것이다. 형벌의 이러한 일반예방적인 효과를 강조하는 견해를 '심리적 강제설(心理的强制說)'이라고 부른다. 그런데 형벌은 그것이 실제로 과하여지고 또한 집행된다는 것만으로도 훌륭한 일반예방의 효과를 나타낸다. 옛날에는 이러한 면에 착안하여 많은 사람들이 보는 앞에서 그것도 잔인한 방법으로 형을 집행하는 일이 많았지만, 문명화된 오늘날에 있어서도 형의 선고는 일반이 방청하는 공판정에서 행하여지고, 그리고 그 집행도 신문 등에 발표하여 이러한 효과를 나타내도록 하고 있다. 범죄예방의 또 하나의 방법으로서는 '특별예방'이 생각되고 있다. 범죄인 자신으로 하여금 다시 죄를 범하지 않도록 하려는 것인데, 이렇게 하기 위하여는 범인을 '개선(改善)'하여 다시는 사회를 침해하지 않도록 해야 하며, 이렇게 함으로써 사회를 범죄로부터 예방할 수 있게 된다. 우리 형법에 규정된 '선고유예'·'집행유예'·'가석방'·'상습범의 특별취급' 등은 이러한 특별예방을 목적으로 하는 제도들이다. 형법에는 위에서 본 바와 같은 응보·일반예방·특별예방의 세 가지 목적이 있는 것이지만, 경우에 따라서는 이러한 목적들이 잘 조화를 이루지 못하여 하나의 목적을 위하여 다른 목적을 희생시켜야 할 때도 생기게 된다. 그러면 형법의 목적에 있어서의 이러한 상호 모순은 어떻게 해결되어야 할 것인가. 주로 이러한 문제들을 처리하기 위하여 형법학(刑法學)에서는 예부터 많은 학설이 대립되어 있었다. 19세기 후반기의 독일 형법학의 태두 빈딩(1841-1920)과 그의 추종자에 의하여 형성된 '구파'는 특히 응보의 사상에 중점을 두었으며, 범죄의 원인에 대한 과학적·사회적 연구의 성행에 따라 생겨난 '신파'는 형법의 목적에 있어서의 특별예방을 특히 강조하였다. 최근에는 벨첼의 '목적적행위론'이 유력해지고 되어 가고 있다.