2005다52078, 52085

【판시사항】

[1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극)

[2] 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 그 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

【참조조문】

[1] 민법 제398조, 제565조 [2] 민사소송법 제136조, 민법 제390조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】원고

【피고(반소원고), 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 진중한)

【원심판결】인천지법 2005. 8. 12. 선고 2004나4478, 4485 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 참조).

이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 매매계약서에는 “본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.”고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없고, 또한 매매당사자 사이에 수수된 계약금을 위약금으로 본다는 관련법이나 관례가 있다고 단정할 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 계약이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하여 그 계약금이 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구(아래 제2항에서 보는 부분은 제외)를 배척하고, 계약의 해제로 인한 원상회복을 구하는 피고의 반소 청구를 인용한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 계약의 해석 내지 위약금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고가 2002. 10. 5.경 피고에게 이 사건 식당의 시설 및 운영권을 1억 3,000만 원에 양도하기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 피고로부터 현금 1,000만 원과 피고 발행의 이 사건 각 수표(액면 500만 원짜리 가계수표 7장)를 계약금으로 지급받은 사실, 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약이 해제된 이후인 2002. 11. 14. 무렵 이를 돌려받아 영업을 재개한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정하고, 판시와 같은 경위와 이유를 들어 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서도, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제로 인하여 실제로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으나 이 사건에서 그 손해에 관한 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 피고가 실제로 이 사건 식당을 운영한 기간이 길지 아니하므로 그 손해액도 그리 크지 않을 것으로 보인다는 이유로 실제로 입은 손해의 배상청구도 배척하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었으므로 계약금이 위약금으로서 원고에게 귀속된다고 주장하여 제1심에서는 대부분 승소하였고, 또한 원심에서 피고가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없으므로 ‘원고는 스스로 자신의 손해발생 내역과 범위에 관하여 주장·입증을 하여야’ 한다는 주장을 하자 원고는 이를 반박하면서 피고의 채무불이행으로 인하여 ‘현재 엄청난 정신적, 재산적 손해를 보고 있는 실정’이라고 주장하였음을 알 수 있으므로(원고의 2005. 6. 21.자 준비서면 참조), 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에는 예비적으로 이 사건 계약의 해제로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 또한 원심의 인정과 같이 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 2002. 11. 14. 무렵에야 이를 돌려받아 영업을 재개하였다고 한다면 원고로서는 이러한 사정으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수밖에 없을 것이므로, 원심으로서는 원고의 본소 청구에는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있는지 석명을 구하여 보고, 만약 그러하다면 그 손해액에 대한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것인데도( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조), 위 손해액에 대한 입증이 없다는 이유를 들어 원고의 위 청구를 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 손해액에 관한 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수가 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식