93다9392, 9408

판시사항

가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부

나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력

다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부

판결요지

다수의견

가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니다.

나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 1/2 지분의 명의수탁자 갑이 을과 자신의 지분 1/2 중 1/2 지분(전체의 1/4 지분)에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자 병의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성하였다면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 갑이 을에게 지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 갑, 을, 병 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 자신의 지분 중 일부를 을에게 이전하여 줄 의무가 있는 갑으로서는 을에 대한 관계에서 단지 1/4 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다. 다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.

반대의견 1

소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다.

보충의견 1

소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다.

보충의견 2 및 반대의견 2

가. 다수의견 “나”항의 문서는 갑, 을 간에 지분의 일부를 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 다른 공유자인 병이 참여한 것은 아니므로 이는 갑과 을 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 갑이 을에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 병으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기로 약정하였다고 인정할 수 없다.

이 경우 갑은 병의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 병의 갑에 대한 관리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 병의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 갑은 그의 지분과 병의 지분을 합하여 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으며, 따라서 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 을에게 명도를 청구할 수 있다.

나. 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

참조조문

가. 외국인토지법(1994.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제5조 제1항 / 나. 민법 제186조[명의신탁] , 제262조 / 다. 민법 제263조 , 제265조

참조판례

다. 대법원 1979.6.12. 선고 79다647 판결(공1979,12009), 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결(공1983,576), 1991.1.15. 선고 88다카19002,19019 판결(공1991,730)

전문

원고, 피상고인

이진강

원고(반소피고), 상고인

김진숙 소송대리인 변호사 윤규환 외 1인

피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인

차주성

원심판결

서울고등법원 1992.12.30. 선고 92나15941(본소),15958(반소)판결

주문

1. 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고(반소피고) 김진숙의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고(반소피고) 김진숙의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(반소피고) 김진숙과 피고(반소원고) 각자의 부담으로 한다.

이유

1. 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단

이 사건 건물이 소론과 같이 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니므로, 이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.

2. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 김진숙 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대한 판단

소론이 지적하는 점(이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 김진숙이 이 사건 여관을 단독으로 사용·수익하게 하기로 합의가 되었다는 위 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단을 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단

가. 원심은, 피고가 1986.12.24.경 중국인인 원고 이진강과 반반씩 투자하였으나 외국인토지법의 규제를 피하기 위하여 피고의 단독명의로 매수신청을 하여 소외 곽동권의 소유인 이 사건 토지를 경락받고 1989.2.12.(1987.2.12.의 오기임이 명백하다) 피고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 원고와 피고는 다시 반반씩 투자하여 1988.9.5. 위 토지상에 골조공사만 마친 미완성인 상태의 건물을 위 곽동권으로부터 양수하고 건축공사를 계속하여 이 사건 건물을 완공한 다음, 역시 위 원고 소유의 1/2지분을 피고에게 명의신탁하기로 하여 12.30. 피고의 단독 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 피고는 1989.10.30. 원고 김진숙에게 이 사건 건물 중 용도가 여관으로 건축된 2층부터 4층까지(이 뒤에는 "이 사건 여관"이라고 약칭한다)를 임대보증금은 금 70,000,000원, 임대기간은 1989.11.1.부터 1990.10.31.까지, 월임료는 금 3,300,000원으로 정하여 임대하였다가, 그 후 1990.9.28.에 위 원고에 대한 종전의 차용금 등 채무와 위 임대보증금반환채무 합계 금 143,000,000원의 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대한 지분 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 위 원고에게 양도하기로 약정하고, 그 무렵 그 지분이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였으나, 위 원고는 그 등기이전을 지연한 채 이 사건 여관을 점유.경영하고 있는 사실 등을 인정하고, 사실관계가 이와 같다면, 위 임대차계약은 1990.10.31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원고는 피고에게 이 사건 여관을 명도하고, 1990.11.1.부터 그 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득금으로 매월 금 3,300,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고는 이 사건 건물에 대한 과반수에 못미치는 1/4의 지분권자에 불과하여 역시 1/4지분권자인 위 원고에 대하여 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없고, 그 지분을 초과한 임료 상당의 부당이득금도 청구할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 원고가 아직 위 약정에 따른 지분이전등기를 경료하지 아니한 이상, 피고는 원고 이진강에 대한 관계에서도 여전히 1/2지분권자이고 또 위 원고의 지분을 명의신탁받은 사람으로서 그 이외의 다른 사람에 대한 관계에서는 전체 소유권에 기하여 이 사건 여관의 명도와 임료 상당의 부당이득금 전액을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 다만 피고는 원고 김진숙과 이 사건 토지 및 건물의 각 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 체결하였기 때문에 위 원고와의 내부관계에서는 위 원고로 하여금 기 지분에 따른 사용·수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있는 것이고, 따라서 이 사건 여관에서 생기는 매월 금 3,300,000원의 수익 중 1/4지분에 상당하는 부분은 위 원고에게 청구할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 원고의 주장을 이 범위 내에서만 받아들였다.

나. 원심도 채용하고 있는 증거로서 원고 김진숙과 피고가 원심이 인정한 바와 같이 1990.9.28. 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 작성한 갑 제1호증(을 제1호증도 같은 것, 부동산공동소유 확인 및 합의서)을 살펴보면, 제1조에 이 사건 토지 및 건물은 “갑”(피고), “을”(원고 김진숙), "병"(원고 이진강)이 공동투자한 것으로 그 권리가 “갑”이 1/4, “을”이 1/4, "병"이 1/2씩 있으나 편의상 이제까지 “갑”의 명의로 등기하였음을 각 인정하고 금일 공증과 동시 “갑”은 “을”의 지분을 “을”에게 명의양도(등기권리)하기로 합의하고 공증한다고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원고 김진숙과 피고가 위와 같은 대물변제의 약정을 하면서 구태여 원고 이진강의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 점으로 미루어 보면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 피고가 원고 김진숙에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고와 원고들 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 공유자 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당한바(반소장에도 이와 같은 취지의 반소청구원인이 기재되어 있고 원고들이 이 점에 관한 피고의 주장을 이익으로 원용하였다), 그렇다면 자신의 지분 1/2 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 원고 김진숙에게 이전하여 줄 의무가 있는 피고로서는 위 원고에 대한 관계에서 단지 1/4의 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 위 원고에게 이 사건 여관의 차임에 상당하는 부당이득금의 반환을 자신의 지분의 비율의 범위 내에서만 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 원고가 피고에게 이 사건 여관의 차임의 3/4에 상당하는 금원을 부당이득금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 합의약정의 취지를 잘못 해석하였거나 공유물의 차임에 상당하는 부당이득금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

다. 그러나 이 사건 여관의 명도청구부분에 관하여 살펴보건대, 토지나 건물(이 뒤에는 "건물 등"이라고 약칭한다)에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용.수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 "명도"라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례(1966.4.19. 선고 65다2033 판결; 1971.7.20. 선고 71다1040 판결; 1974.6.11. 선고 73다381 판결; 1976.6.8. 선고 75다2104 판결;1978.5.23. 선고 77다1157 판결; 1979.6.12. 선고 79다647 판결; 1983.2.22. 선고 80다1280.1281 판결; 1991.1.15. 선고 88다카19002.19019 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 그 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로, 원고 김진숙에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관을 배타적으로 점유하고 있는 위 원고에 대하여 그 명도를 청구할 수 있는 것이고, 따라서 원심이 앞서 본 바와 같이 피고가 위 원고에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 3/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 것처럼 잘못 판단한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못 되므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 부당이득금청구에 관한 원고 김진숙의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 위 원고의 나머지 상고와 피고의 원고 이진강에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 제3항의 다.점에 관하여 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 다음과 같은 반대의견과 대법관 천경송의 다음과 같은 보충의견이 있고, 위 제3항의 다.점과 제3항의 나.점에 관하여 대법관 배만운의 다음과 같은 보충의견과 반대의견이 있는 이외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다.

5. 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관

안용득, 대법관 박준서의 반대의견

가. 건물 등에 관하여 과반수에 미달하는 지분만을 소유하고 있는 공유자(이 뒤에는 "소수지분권자"라고 약칭한다)가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적.독점적으로 점유·사용하는 있는 경우에, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것인지의 여부에 관하여, 당원의 판례는 종전에 적극적 견해를 취하여 왔고 다수의 견해도 종전에 당원에서 판시한 위와 같은 의견에 따르고 있으나, 이와 같은 견해는 민법 제263조에 규정된 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권의 내용이나 민법 제265조에 규정된 보존행위의 성질 등 공유관계의 특질을 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 도저히 찬성할 수 없으므로 그 견해에 반대하는 의견을 표시하는 것이다.

나. 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 "보존행위"라고 하는 것은 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현실을 유지하기 위하여 하는 사실적.법률적 행위를 말하는 것으로서, 민법이 이와 같이 공유자 각자로 하여금 공유물 전부에 관한 보존행위를 다른 공유자와의 협의 없이 단독으로 할 수 있게 한 이유는 이와 같은 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 아니하고 오히려 이익이 되는 것이 보통이며 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다.

당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다.

다. 그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다.

민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.

라. 뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다.

마. 그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다.

바. 다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다.

그렇다면 원고 김진숙에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여만 소유권을 주장할 수 있는 피고로서는, 이 사건 건물의 공유자라는 사실만으로는 위 원고에 대하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 민법 제263조, 제265조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 견물명도청구에 관한 위 원고의 패소부분도 파기되어야 할 것이다.

6. 대법관 천경송의 보충의견

가. 종전의 당원 판례에서, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적, 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우에, 다른 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 명도라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 하는 이유는 원래 공유자 간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것임은 민법 제265조 본문에서 규정하는 바이므로, 공유지분권자라 할지라도 공유물의 전부나 일부를 자의로 배타적으로 사용할 수 없고, 다른 지분권자와의 협의나 공유지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 사용한다면, 이는 부적법한 것임을 면할 수 없는 것이므로 과반수지분에 미달하는 공유지분권자(이 뒤에는 소수지분권자라고 한다)라도, 공유물의 보존행위로서 공유물을 독점적, 배타적으로 점유·사용하는 공유자를 상대로 공유물의 명도를 구할 수 있다는 것으로서(위에 인용된 당원 판결 각 참조) 이는 이론상이나 실용성의 면에서나 타당한 견해라고 생각된다.

나. 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와는 달리 소수지분권자의 명도청구를 허용할 수 없다는 소수의견에 대하여 살펴본다.

(1) 소수의견이 내세우는 첫번째 이유는, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있도록 규정하고 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있더라도, 자신이 소유하는 지분범위 내에서는 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어 적법하고, 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하는 것으로 보아야 하고, 따라서 다른 소수지분권자로 하여금 이러한 위법상태를 시정한다는 명목으로 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용한다면 공유물을 점유.사용하고 있는 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하는 결과가 된다는 것이다.

원래 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있는 것은 공유자의 가장 고유하고 핵심적인 권리라고 할 것이므로, 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 다른 공유권자라도 근거없이 방해하거나 침탈할 수 없다는 것은 소수의견이 주장하는 바와 같다.

따라서 소수지분권자라도 다른 공유자의 사용·수익을 배제하거나 제한하지 아니하고 자신의 지분비율에 따라 공유물을 사용·수익한다면 누구도 이를 방해할 수 없다고 할것이나, 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용·수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당한 것이라 할 것이고, 또 그렇게 보는 것이 공유물을 제3자가 불법점유하고 있는 경우에 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 명도청구를 할 수 있다는 당원의 확립된 판례(당원 1962.4.12. 선고 4292민상1242 판결; 1966.4.19. 선고 66다283 판결; 1969.3.4. 선고 68다21 판결 각 참조)의 입장과도 일관되는 것이라 할 것이다.

그리고 위와 같은 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 명도당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니라고 할 것인 반면, 소수의견을 따른다면 소수지분권자가 공유자들 사이의 협의를 거치지 아니한 채 공유물을 선점하여 배타적으로 사용·수익함으로써 사실상 이익을 얻게 되는 결과를 막기 어렵고 이는 공유자들 사이의 협의에 의한 공유물의 합리적 이용을 저해할 염려가 있다고 하지 않을 수 없다.

(2) 소수의견이 내세우는 두번째 이유는, 공유물의 "명도"라 함은 사실상의 지배 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하므로, 다수의견에 의한다면 공유물을 점유하는 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구한 다른 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 그렇게 되면 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고 전 소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도소송을 제기하는 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다는 것이다.

그러나 공유물의 “명도”가 공유물에 대한 종전의 점유자의 점유를 배제하는 반면 명도받는 사람이 공유물을 사실상 지배하게 되는 것을 의미하는 것이기는 하지만, 사용·수익과는 별개의 문제라고 할 것이고, 따라서 공유물을 명도받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 보관만 하는 경우와 같이, 사용·수익은 하지 아니하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 할 것이다.

오히려 공유물보존행위로서의 명도청구는 공유물의 현상유지의 필요가 있는 때에 그 목적범위 내에서만 허용되는 것이라 할 것이므로, 소수지분권자가 공유물보존행위로서 제기한 공유물명도소송이 이러한 공유물의 보존을 위한 목적이 아니라 그 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 독점 사용하기 위한 것으로 밝혀지면, 이는 더 이상 공유물의 보존행위로서 하는 소송으로 볼 수 없어 그 점에서 받아들여질 수 없는 것이라고 하겠다.

그리고 소수의견이 지적하는 순환적 분쟁은 보존행위로서의 명도청구권을 인정함으로써 생기는 것이 아니고, 명도를 받은 공유자가 배타적 점유를 하게 되는 경우에 새로운 분쟁이 생기는 것에 불과하므로 이와 같은 이유를 들어 다수의견의 합리성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 셋째로 소수의견은, 다수의견과 같은 보존행위로서의 명도청구를 굳이 허용하지 아니하여도 소수지분권자는 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 자신도 공유물을 공동으로 점유하게 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 방법으로 자기의 권리를 실현할 방법이 있다고 주장하지만, 실제에 있어서 이러한 청구권은 구체적으로 어떻게 행사하여 공동의 사용·수익을 실현할 수 있는지가 불명확하고 그 강제집행의 실효성도 의문이라고 할 것이며, 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유함으로 인하여 다른 공유자들의 사용·수익권이 침해되어 입은 손실을 손해배상 또는 부당이득청구등 금전적 청구의 방법으로 조절하려는 것만으로는 권리실현이 불충분한 것임은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다. 다. 이와 같은 이유로 종전의 당원의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다.

7. 대법관 배만운의 보충의견(명도부분)과 반대의견(부당이득부분)은 다음과 같다.

가. 다수의견의 1, 2항의 견해에 찬성한다. 또 피고가 원고 김진숙에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다는 다수의견의 판단결과에 동조하고, 적어도 이 사건 여관의 차임의 4분의 1에 상당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다는 판단부분에도 찬성하며, 나아가 이 사건에서 피고는 나머지 4분의 2에 상당하는 부당이득금의 반환도 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다.

나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(이 사건 토지와 이 사건 여관이 들어 있는 건물)은 원고 이진강과 피고의 소유인데 같은 원고는 그의 지분인 2분의 1을 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 소유권이전등기(토지) 또는 보존등기(건물)하였다는 것이고, 피고는 같은 원고와 이 사건 여관을 임대하여 그 수익을 반분하기로 하되 그 관리를 피고가 담당하기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 원고 김진숙에게 이 사건 여관을 임대하였는데, 피고는 위 임대기간의 만료를 앞두고 원고 김진숙에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도하기로 약정하였으나 원고 김진숙은 그 등기 이전을 지연한 채 지금까지 이 사건 여관을 점유, 경영하고 있고, 이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 김진숙이 단독으로 이를 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다는 원고 김진숙의 주장사실은 인정되지 아니한다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 위 임대차계약은 기간만료로 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 김진숙은 피고에게 이 사건 여관을 명도(반환)할 의무가 있고, 임대차기간이 만료된 다음날인 1990.11.1.부터 명도완료시까지 부당이득금을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 원고 김진숙이 피고로부터 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도받기로 약정하였다는 사정만으로는 이 사건 여관의 반환(명도)을 거부할 수 없다고 할 것이다.

다. 갑 제1호증(을 제1호증)을 보면 그 제1항이 다수의견이 적시하는 바와 같은 내용으로 된 것은 사실이나, 이 문서는 피고가 원고 김진숙에게 그의 지분중 2분의 1인 4분의 1을 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 원고 이진강이 참여한 것은 아니므로 이는 원고 김진숙과 피고 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 피고가 원고 김진숙에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 원고 이진강으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기고 약정하였다고 인정할 수는 없고, 피고의 반소장도 원고 김진숙과 피고의 지분이 각 4분의 1이라고 주장하는 것일 뿐 그 이상의 언급은 없다.

사정이 위와 같다면 이 사건 부동산에 대한 등기명의가 피고로 되어 있는 동안에는 원고 이진강과 피고 사이에는 2분의 1씩의 공유관계에 있다고 할 것이고, 원고 김진숙은 원고 이진강에게 아직 그이 지분을 주장할 수 없으며, 피고는 원고 이진강의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 원고 이진강의 피고에 대한 권리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 원고 이진강의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 피고는 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 원고 김진숙에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결; 1981.10.13. 선고 81다653 판결 등 참조). 원고 이진강이 원고 김진숙과 이 사건 소유권이전등기청구소송을 공동으로 제기하였는데도 원고 이진강이 피고와의 이 사건 여관에 대한 위의 관리위임계약을 해지하거나 원고 김진숙이 단독으로 사용 수익함을 승낙하지 아니한 이유 또는 그러한 진술을 하지 아니한 이유는 알 수 없으나, 그 이유가 어떻든 원고 이진강이 그러한 주장을 하지 아니하고, 원고 김진숙은 이를 자기가 단독으로 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다고 주장하는데 그 사실이 인정되지 아니한다는 이 사건에 있어서는 원고들이 이해관계를 같이 하는 범위는 피고로부터 각자의 지분등기명의를 이전받는 데 있고, 원고 이진강과 피고와의 위의 관리 위임의 합의는 아직 살아있다고 보지 않을 수 없으며, 그렇게 본다면 피고는 원고 김진숙에게 그의 지분 4분의 1에 해당하는 부당이득반환뿐 아니라 나머지 4분의 2에 대한 부당이득의 반환도 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

라. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면, 다수의견의 위 3의 나항의 판단은 적절하지 아니하고, 그 다항에서 보존행위의 이론을 끌어들여 판단할 필요는 없다고 생각하나, 명도를 청구할 수 있다는 그 결론을 옳다고 본다.

민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하도록 규정하고 있으므로, 원고 이진강이 피고에 대한 관리위임을 해지할 때까지는 피고는 원고 김진숙에 대한 관계에 있어서도 그의 지분과 원고 이진강의 지분을 합하여 과반수로 이 사건 여관의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 사실관계하에서는 원고 김진숙의 배타적 독점적 사용·수익을 허용하고 피고나 원고 이진강으로 하여금 그 지분비율에 따른 부당이득의 반환만 청구하게 하는 것은 옳지 않고 피고가 정하는 관리방법에 따라 사용 수익하게 하는 것이 옳다고 보며, 이렇게 하여 얻은 수익의 2분의 1을 원고 이진강에게 지급하는 것이 피고의 의무이기도 할 것이다.

마. 공유물의 관리란 당해 공유물을 어떠한 방법으로 사용, 수익하고 이용, 개량할 것인가의 문제이므로 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 할 것이나, 보존행위는 당해 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고, 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 여기에서 공유물의 인도나 명도는 공유물에 대한 사실상의 지배의 이전(점유의 이전)을 말하는 것이고, 사용·수익과는 별개의 문제이다.

다만 공유물을 제3자가 불법으로 점유하고 있는 경우에는 이를 인도받는 것 자체가 공유자 전원의 이익이 될 수 있는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 공유자 중의 일부가 인도 청구하는 것이 보존행위로서 허용될 수 있다고 할 것이나, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각한다.

대법원장 윤관(재판장) 대법관 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준(주심) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서