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가족법

가족법

家族法

가족관계를 규율하는 법의 전체, 곧 친족법(親族法)과 상속법(相續法)을 한데 묶어서 말하며, 신분법(身分法)이라고도 한다.

친족법이라 함은 부부·호주승계와 가족·부모와 자녀·친족 사이를 규율하는 법을 말하고 상속법은 어떤 사람이 사망한 경우에 그 사람이 가지고 있던 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계받는 관계에 관한 법을 말한다.

재산의 지배와 거래관계를 규제하는 재산법(財産法)이 합리적인 타산 관계인 데 반하여, 가족법은 인격으로 결합된 협동생활 관계이므로 다음과 같은 특색을 나타낸다. 즉 가족적 결합은 합리성이나 타산성을 근거로 한다고 하기보다는 인격이나 성정(性情)을 바탕으로 한 제도이므로 전통적인 습속에 의해 지배되는 경향이 많다. 현행 가족법이 전 근대적인 가족제도를 고수하고 있는 것도 그 보수성의 표현이라고 할 수 있다.

또한 가족관계는 공동사회의 생활관계이므로 그것이 어떻게 행하여지는가는 국가질서와 도덕 감정에 큰 영향을 미치므로, 가족법은 강행성을 띠게 되며 따라서 당사자의 마음대로 그 내용을 변경할 수 없다.

친족법의 특색

親族法－特色

민법 친족편은 과거 전통적인 가부장제도와 유교주의적 전통의 계승으로 남성 중심의 부계편중(父系偏重)의 입장을 견지해 왔었다. 따라서 양성의 평등과 사회변동에 적응치 못해 많은 물의를 빚어 왔으므로 최근 들어 근대적인 개인주의 사상의 접목과 함께 그 자체적 개폐가 두드러지고는 있으나 아직도 완전히 정리되지 않은 혼합된 경향을 보이고 있다. 더욱이 역사적 소산으로 말미암아 현대적인 개폐에 대한 반대여론 또한 거세다.

개정된 가족법 중 친족편에서는 호주제도에 대한 상당한 수정을 가하여 호주제도는 존치하되 상속을 승계로 완화하여 친족편으로 편입하였으며 장남의 승계포기권을 인정하고 있다. 또 친족의 범위를 부계·모계 동등하게 하였으며 계모자(繼母子) 관계·혼인 외의 출생자 등의 친계·촌수 규정 등을 삭제하였다.

또한 여호주의 호주승계권을 완전히 하였으며 호주의 거가금지(去家禁止)를 삭제, 시대적 요구에 부응하려는 시도를 나타내고 있으나 호주제도, 혼인에서의 부모동의, 친족회 등 그 본래의 색채는 잃지 않고 있다.

상속법의 특색

相續法－特色

민법 상속편도 친족편과 마찬가지로 호주·남자 우선순위로 하여 배우자·출가자녀·여자 등은 상대적으로 불이익 상태에 놓여 있었다. 개정된가족법 중 상속편에서는 호주상속을 호주승계로 완화하여 친족편으로 귀속시키고 재산상속만을 규정하였으며 친족편의 조문개폐와 함께 관계규정이 정리되었다.

1977년 12월 31일 법률 제3051호 '민법 중 개정법률'은 유류분제도를 신설(상속 제3장), 가족생활의 안정과 가족재산의 공평한 분배 및 법정상속인의 상속기대희망권의 보장을 도모하였으며(이는 유언자유의 원칙에 대한 제한이다) 현행 개정민법(1990년 1월 13일 법률 제4199호) 중 상속편에서는 직계비속간의 상속분의 차등을 없애고 배우자는 직계비속·직계존속과 동순위의 공동상속인이 되며 그 상속분은 직계비속의 상속분에 5할을 가산하도록 하고 있다. 또한 상속비용의 상속재산 중에서의 지급(제998조의 2), 기여분(寄與分, 제 1008조의 2), 분묘(墳墓) 등의 승계(제1008조의 3), 특별연고자(特別緣故者)에 대한 분여(分與, 제1057조의 2) 등의 규정을 신설하였고 따라서 호주승계자의 특익은 없다.

가사조정·심판과 인사소송

家事調停·審判－人事訴訟

부부나 형제자매들 사이에 일어나는 가정분쟁사건은 일반 민사사건과는 그 성격이 완전히 다르다. 즉 이들은 가정 내의 일이기 때문에 되도록 일반 사람들에게 알려지지 않는 것이 좋고,법으로 엄격히 다루는 것보다는 융통성 있게 애정으로 규율하는 것이 적당하며, 빠른 시일 내에 적은 비용으로 해결되는 것이 이상적이다. 이와 같은 필요에 의해 '인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하여 가정평화와 친족상조(相助)의 건전한 공동생활의 유지에 기여함을 목적으로' 하는 '가사심판법(家事審判法)'이 제정되고 가정법원이 설치되었다. 가정법원이 관할하는 사건은 갑류·을류·병류의 세 가지로 나누어진다. 갑류사건은 단독심판관의 심판, 을류사건은 합의부의 심판에 의하며 조정에는 회부될 수 없다. 그러나 병류사건은 조정전치주의(調停前置主義)가 확립되어 있어서 조정을 통한 자주적인 해결을 시도한 후에야 심판을 촉구할 수 있다.

이러한 가정법원의 결정·명령 및 단독심판관의 심판에 대해서 불만이 있으면 항고(抗告)와 재항고(再抗告)를 할 수 있고. 합의부심판에 대해서는 항소(抗訴) 또는 상고(上告)를 할 수 있다.

가족법과 공시

家族法－公示

누가 누구와 친자관계 또는 부부관계를 맺고 있으며 재산상속인이 누구라고 하는 등 사람의 친족관계는 일반 제3자에 대해서도 중요한 의미를 가진다. 따라서 개인의 친족관계를 일반에게 널리 알리기 위하여 친족행위의 요식성(要式性)이 민법의 원칙으로 되어 있는데, 이러한 필요에서 마련된 것이 '호적제도(戶籍制度)'이다. 호적제도를 실시하기 위해 '호적법'이 제정되어, 개인의 친족관계의 변동을 신속하게 신고, 호적부(戶籍簿)에 기재하게 하여 정확을 꾀하고 있다. 그러나 당사자의 신고에만 의존함으로써 호적에 기재된 내용과 실체적인 사실과의 사이에 차질이 생길 우려가 있으므로 호적부에 기재된 내용을 정정(訂正)할 수 있는 길도 마련하고 있다.

친족행위

親族行爲

친족행위라 함은 친족관계의 변동, 다시 말하면 친족관계를 발생·변경·소멸시키는 행위를 말하는 바, 다음의 세 가지로 나눌 수 있다.

(1) 형성적 친족행위 ― 혼인을 하거나 입양을 함으로써 부부관계 혹은 양친자 관계가 새로이 이루어지는 것과 같이 직접적으로 친족관계를 창설하거나 폐지 또는 변경시킬 것을 목적으로 하는 법률행위.

(2) 지배적 친족행위 ― 부모가 자식에게 친권을 행하는 것과 같이, 자기의 권리에 근거하여 다른 사람에게 친족법상의 지배를 하는 행위.

(3) 부수적 친족행위 ― 부부가 재산계약을 맺거나 상속받을 사람이 승인하거나 포기하는 것과 같이, 일정한 친족관계에 따르는 행위.

이상에 말한 친족행위도 법률행위이므로 민법 총칙이 적용될 것으로 생각되기 쉬우나, 친족법의 특수성 때문에 일반적으로 적용되지 않는다. 따라서 친족행위는 의사능력만 있으면 할 수 있으며, 친족행위에는 대리가 허용되지 않는 등 친족법의 독자적인 원리에 의해서 규율된다.

친족

친족

親族

혈연이나 혼인으로 이어지는 사람 중에서 일정한 범위에 있는 사람들 서로간을 친족이라고 하다.

구법에서는 친족의 범위에 대해 혈족에 대하여는 부계 8촌, 모계 4촌, 인척에 대하여는 모계는 부모밖에 인정하지 않는 등 극심한 차별이 있었으나 개정된 친족법에서는 남녀 평등정신에 충실을 기함을 개정이유로 하였으므로 남녀 동등하게

8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척 그리고 배우자만을 친족의 범위로 정하였다(제777조). 친족관계는 출생·혼인·입양·인지에 의해 발생하고, 사망·혼인의 취소와 무효·입양의 취소와 파양·거가(去家)·인지의 취소 등에 의해서 소멸한다.

이상의 친족은 크게 혈족·인척·배우자로 나눌 수 있다(767조).

혈족

血族

친족 중에서 혈연관계에 있는 자를 혈족이라고 하는데, 혈족에는 자연혈족과 법정혈족의 두 가지가 있다.

자연혈족

自然血族

부모와 자식 또는 형제자매와 같이 출생에 의해 상호간에 자연적인 혈연관계를 맺게 되는 자를

말한다. 그러나 혼인 외의 출생자와 그 부와의 관계는 비록 혈통의 연속은 있다고 하더라도 인지(認知)라는 특별한 법적 절차를 밟아야만 혈족으로 된다(855조). 자연혈족관계는 사망에 의해 소멸되지만, 사망자를 통해 맺어진 생존자와의 관계, 예를 들면 부모가 사망한 후 조부모와 손자와의 관계는 그대로 남아 있게 된다.

법정혈족

法定血族

사실상 혈연관계는 없지만 법률에 의해 혈연이 의제된 혈족을 법정혈종이라고 한다. 법정혈족은 원칙적으로 자연혈족과 동일하게 다루어지는데 구법에서는 양친자·계모자(繼母子)·적모서자(嫡母庶子)의 3가지를 인정하였으나 계모자·적모서자의 경우 친권행사에서 사실상 신뢰가 약하고 또한 가부장제도의 색채가 짙은 것이었으므로 개정된 친족법에서는 양친자관계만을 인정하고 나머지 2가지는 삭제하였다.

양친자관계는 당사자(양부모와 양자)의 의사(물론 양자가 되고자 하는 자는 부모·직계존속·후견인의 동의를 얻어야 한다)에 의해 성립하는 친족관계로 '양자와 양부모 및 그 혈족·인척 사이의 촌수와 친계는 입양한 때로부터 혼인중의 출생자와 동일한 것으로 보며 양자의 배우자·직계비속과 그 배우자는 양자 친계를 기준'으로 촌수를 정한다(772조). 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양(罷養)으로 인하여 종료한다(제776조).

배우자

配偶者

혼인으로 말미암아 결합된 남녀에 있어서 일방의 타방에 대한 관계를 배우자라고 한다. 배우자는 혈족·인척관계를 발생시키는 기본이기는 하지만 그 자체는 아니다

민법은 법률혼주의(法律婚主義)를 채택하고 있으므로, 혼인신고를 하여야 배우자 관계가 발생하고 당사자 일방이 사망하거나 혼인의 무효와 취소·이혼 등에 의해 배우자 관계가 소멸한다. 따라서 사실혼 부부는 가사심판법에 의한 확정심판이 없는 한 법률상의 친족이라고 할 수 없다. 다만 특별법령에 배우자로 취급하는 예가 간혹 있으며, 학설이나 판례가 사실혼 부부를 보호하기 위한 입장을 취할 뿐이다. 배우자는 친족이지만 촌수는 없다.

인척

姻戚

배우자의 일방(一方)과 타방(他方)의 혈족과의 관계를 이름으로 개정된 친족법에서는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자로 정하였다(제769조). 인척의 촌수의 계산은 '배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에'에 따른다(제771조). 인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료하며 부부의 일방이 사망한 경우 생존한 배우자가 재혼한 때에도 같다(제775조).

친계

親系

혈통의 연락관계를 친계라고 하는데, 배우자는 서로 아무런 혈연관계가 없으므로 어떠한 친계에도 속하지 않는다. 친계는 ① 부계와 모계, ② 남계와 여계, ③ 직계와 방계, ④ 존속과 비속 등으로 나눌 수가 있는데, 이 중에서 법률상 의미를 가지는 것은 ③ 그리고 ④뿐이다.

직계친·방계친

直系親·傍系親

부모와 자녀·조부모와 손자 사이와 같이 친족상호간의 혈통이 상하로 직통하여 이어지는 관계를 직계친이라고 하며, 형제자매·숙부숙모와 같이 공동시조에 의해서 이어지는 관계를 방계친이라고 한다.

존속친·비속친

尊屬親·卑屬親

세대에 의해 존속과 비속으로 나누어지는데, 우리나라에서는 보통 항렬(行列)로써 따진다. 부모 또는 그보다 낮은 항렬에 속하는 친족을 비속친이라고 한다. 그리고 자기와 같은 항렬에 속하는 친족, 예컨대 형제자매·종형제자매 등은 존속친도 비속친도 아니다.

존속친에는 직계존속(즉, 부모·조부모 등)과 방계존속(즉, 숙부·숙모 등)이 있으며, 비속친에는 직계비속(즉 자녀·손자녀)과 방계비속(즉 조카 등)이 있다. 존속 또는 비속으로 구별하는 것은 친계를 상하로 구별한 데 불과하므로, 나이가 많고 적고와는 관계가 없다

촌수

寸數

'친등(親等)'이라고도 한다. 촌이란 친족관계의 긴밀도를 재는 척도이므로 친족 사이가 어느 정도 가까운가 또는 먼가는 촌수에 의해 표시된다. 즉 촌수가 적으면 많은 것보다 근친간(近親間)임을 의미한다.

그런데 경우에 따라서는 '촌'이라는 말 자체가 친족을 나타내는 용어로 쓰이기도 한다. 예컨대 숙부를 '3촌', 종형제를 '4촌'이라고 하는 경우이다.

촌수를 계산하는 방법에는 계급등친제(階級等親制)와 세수등친제(世數等親制)가 있다. 우리나라 민법은 그 중 후자를 채택하고 있다. 예컨대 부모와 자녀 사이는 한 세대간이므로 1촌, 조부모와 손자는 두 세대간이므로 2촌으로 하는 식이다. 방계친족 사이는 가장 가까운 공동시조에서 각자에 이르는 세대수를 각각 계산하여 그 합계를 촌수로 정한다. 예컨대 형제 사이의 촌수를 정할 때에는 우선 공동시조인 부모를 발견해내고

형제 부모 사이의 1촌과 동생과 부모 사이의 1촌을 합계하여 2촌으로 한다.

이러한 방법은 자연혈족·법정혈족 및 인척에 모두 동일하게 적용된다. 다만 배우자 사이에는 촌수가 없는 것이 특색이다.

친족의 효과

일반적으로 친족이라 하더라도 그 사이가 멀고 가까움에 따라 법률상 인정하는 효과에는 상당한 차이가 있다. 즉, 친족 일반에 모두 인정되는 효과와 일정한 범위의 친족에 한해서 인정되는 효과가 있다.

친족관계에 있는 자 사이에 인정되는 민법상의 중요한 효과로는 부양의무·상속·혼인금지 등을 들 수 있다. 또한 형법상으로 형벌이 감면 또는 가중되는 특별한 효과를 갖는다. 형법감면의 예로는 범인은닉죄·증거인멸죄·재산죄 등이 있고, 가중되는 예로는 존속살해죄 그리고 존속상해죄 등이 있다.

그리고 소송법상으로도 어느 일방과 친족관계에 있는 법관의 재판을 거부할 수 있으며, 친족이 관련된 사건에 대해서는 증언을 거부할 수 있다. 이 밖에도 많은 특별법에 친족의 효과가 규정되어 있다.

부양

부양의무

扶養義務

헌법 34조에는 인간다운 생활을 할 권리를 국민의 기본권으로 밝히고, 독립하여 생활을 할 능력이 없는 사람에 대해서는 국가가 생활을 보장하도록 사회보장에 관한 많은 법률이 제정되어 있다. 그러나 국가의 경제 현실에 비추어 그 실효를 별로 기대할 수 없으므로 민법상의 부양의무가 제1차적인 사회정책적 의의를 지니고 있다고 볼 수밖에 없다.

민법상 부양의무라는 것은 친족 사이에 인정되는

생활보장의 의무를 말한다. 이는 그 부양정도에 따라 생활유지의 부양과 생활부조의 부양으로 나누어진다. 일반적으로 친족부양(제974조 이하)이라고 하면 생활유지의 부양을 의미한다.

(1) 생활유지의 부양(제1차적 부양) ― 부부 사이, 친자 특히 부모와 미성년의 자녀 사이의 부양의무를 말한다. 이는 공동생활에 의하여 본질적으로 요청되는 관계이므로 한 개의 빵이라도 나누어 먹어야 할 관계이다. 미성년인 자녀에 대한 부모의 부양의무에 관해서는 민법에 규정이 없으나 적극적으로 해석하여 생활유지의 부양의무가 있는 것으로 보아야 한다.

(2) 생활부조(扶助)의 부양(제2차적 부양) ― 협의의 부양이라고도 하는데, 자기의 생활에 여유가 있는 경우 일반친족에게 최소한도의 생활을 보장시켜 주는 관계이다. 즉, 이는 사회보장의 대체물이므로 누구도 자기의 생활을 희생해가면서까지 부양의무를 질 수는 없다.

부양의무자와 권리자

扶養義務者－權利者

부양의 의무를 지거나 또는 권리를 주장할 수 있는 자를 부양당사자라 한다. 친족 중에서 부양관계에 서게 되는 사람은 법률에 의해 한정되고 있다(974조).

(1) 부모와 성인이 된 자녀 사이와 같은 직계혈족 및 시부모와 며느리, 처의 부모와 사위 같은 직계혈족의 배우자간에는 생활부조를 할 부양의무가 있다.

(2) 앞의 경우에 해당되지는 않더라도 생계를 같이하는 친족이 있을 때에는 그와의 촌수가 멀거나 가깝거나 관계 없이 부양관계에 선다.

이상의 두 가지로 부양관계를 한정시키고 있기 때문에, 아무리 가까운 형제자매 사이라 하더라도 배우자와 가족의 관계에 있지 않거나 또는 생계를 같이하지 않는 한 서로 부양의무가 없으며 부양청구를 할 수 없다.

부양청구권

扶養請求權

부양권리자가 부양의무자에 대해 자기의 생활보장을 위한 금전 기타의 경제적 급부를 청구할 수 있는 권리를 말한다.

부양청구권은 재물의 급여를 목적으로 하는 청구권이기는 하나 친족관계를 기초로 한 것이므로 다음과 같은 특색을 가진다. 즉, 이것은 일신전속권(一身專屬權)이기 때문에 대신해서 행사할 수 없고, 상속을 할 수 없으며, 양도나 포기도 할 수 없다(979조, 1005조). 또한 강제집행에 의해 압류당하지도 않는다. 만약 부양받을 권리가 제3자에 의해 침해되었을 때에는 그 제3자에 대해 손해배상 청구를 할 수도 있다(750조).

부양청구권의 행사에 의해 구체적으로 부양의무가 생긴다. 청구권을 행사하기 위해서는 우선 부양을 청구하려는 자로서 생활유지 능력이 없는 한편, 부양의무자에게는 부양할 수 있는 여유가 있어야 한다(975조).

부양의 순위

扶養－順位

부양을 할 의무가 있는 사람과 부양을 받을 권리가 있는 사람이 각각 한 사람씩일 때에는 별문제가 없겠지만, 한 쪽에 여러 명이 있을 때에는 그 순서를 정해야 한다.

민법은 그 순위에 관해 규정하지 않고 있으므로 실제의 사정을 고려하여 융통성 있게 정할 수가 있다. 즉, 어떤 사람에 대해 부양을 할 의무가 있는 사람이 여러 명일 때에는 부양의무자의 순위에 관해 우선 당사자 사이의 협정에 의해서 정하도록 한다. 그리고 만약 협정이 이루어지지 않거나 협정할 수 없을 때에는 제2단계로서 가정법원이 당사자의 청구에 의해 정하도록 한다. 이때 반드시 한 사람에게만 부양의무를 전담시켜야 하는 것은 아니고 공동부담도 무방하다(976조).

부양을 받을 권리 있는 사람이 여럿인 경우 부양의무자의 자력이 그 전부를 부양할 수 없는 때에는 위와 같은 방법에 의해 권리자를 정한다.

당사자의 협정이나 법원의 심판이 있은 후 사정의 변경이 생긴 때에는 법원은 당사자의 청구에 의해 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(978조).

부양의 내용

扶養－內容

부양이라 함은 혼자의 힘으로 생계를 유지할 수 없는

친족에 대해 도와주는 것이므로 어떤 방법으로 도와주든 관계없다. 즉 부양받아야 할 사람을 맡아서 생활보장을 시켜줄 수도 있고, 생활비를 지급하거나 물질적인 도움을 줄 수도 있다.

이와 같이 부양의 정도와 방법은 구체적인 사정에 따라 정해져야 하므로 우선 당사자의 협정에 의하고, 협정이 이루어지지 않으면 당사자가 가정법원에 의뢰함으로써도 결정할 수 있다. 이때 가정법원은 부양받을 사람의 생활정도, 부양의무자의 자력 그 밖의 여러 사정을 참작하여서 결정한다(977조).

이와 같은 협정이나 판결이 있은 후, 만약 당사자의 사정에 변경이 있을 때에는 이를 취소 또는 변경할 수도 있다. 그리고 부양에 관한 결정은 반드시 이행되어야 하므로, 부양의무자에게 부과된 부양료 지급의무에 관해 강제 집행을 할 수 있다(가심 29조 1항). 뿐만 아니라 가사심판법은 이행을 확보하기 위해 가압류·가처분·이행권고·이행명령 등의 제도를 마련하고 있다(가심 36조-40조 참조).

혼인

혼인과 부부

婚姻－夫婦

인간에게는 누구나 자기의 종족을 보존하고자 하는 본능이 있다. 따라서 남자와 여자는 결합을 하게 되는데, 이러한 본능적인 결합 중에서 그 사회의 법률이나 도덕·관습에 의해 정당한 결합관계라고 용인되는 경우에만 그 사회의 보호를 받을 수가 있다.

법률은 남자와 여자가 부부로서 공동생활을 할 것을 목적으로 결합하는 관계를 혼인이라고 부른다. 이러한 혼인제도는 가족관계의 기초이므로 개인의 존엄과 남녀의 평등을 기본원리로 하는 민주적인 제도로써 수립되어야 하며, 이를 위하여 자유로운 의사에 바탕을 둔 일부일처제 그리고 부부의 평등과 협력에 입각한 혼인관계가 수립되어야 한다.

우리나라에서도 1923년 이래 '법률혼주의'를 채택하고, 1960년에는 신민법을 제정함으로써 혼인제도에 관한 전면적인 개혁을 꾀하여, 처의 무능력을 부인하고 '부부별산제(夫婦別産制)'를 채택하는 등 근대화를 도모하였다. 그러나 아직도 전근대적인 가제도(家制度)를 계속 유지시킴으로써 많은 비합리적인 요소가 잔재하고 있다. 이를테면, 처는 원칙적으로 남편의 가(家)에 입적해야 한다든가 입부혼인(入夫婚人)을 인정하는 점 등이다.

약혼

約婚

혼약 또는 혼인예약이라고도 한다. 이는 한 쌍의 남녀가 장차 법적으로 공정한 혼인을 할 것을 약속하는 것을 말한다. 즉, 당사자의 합의에 의해 이루어지는 것인데 특별한 방식이나 절차는 필요하지 않다.

민법은 남자 18세, 여자 16세에 이르면 약혼을 할 수 있다고 규정하였으므로, 미성년자라도 부모·후견인 또는 친족회의 동의를 얻으면 약혼할 수가 있다(801조).

약혼이란 혼인의 약속에 불과하고 혼인 자체는 아니므로, 당사자 사이에 친족적 지위는 발생될 여지가 없으며 따라서 그 사이에 출생자가 있더라도 '혼인외(婚姻外)의 자(子)'가 될 뿐이다.

혼인은 자유로운 의사에 의하여 이룩되어야 하므로 약혼의 강제이행은 청구하지 못한다. 따라서 정당한 사유가 있으면 언제든지 해제할 수가 있다(804조). 즉, ① 약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때, ② 금치산선고나 한정치산선고를 받은 때, ③ 성병이나 불치의 정신병 기타질환이 있는 때, ④ 약혼 후 다른 사람과 약혼 또는 혼인한 때, ⑤ 약혼 후 다른 사람과 간음한 때, ⑥ 약혼 후 1년 이상 그 생사가 분명하지 않은 때, ⑦ 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때, ⑧ 기타 중대한 사유가 있는 때 등 민법상의 사유가 발생한 때에는 상대방에게 해제의 의사를 표시할 수 있다. 그리고 상대방에게 의사를 표시할 수 없는 때에는 그 해제원인이 있음을 안 때에 해제된 것으로 본다(805조).

약혼이 해제되면 잘못이 있는 상대방에 대해서 약혼해제로 인한 손해배상, 즉 재산상의 고통에 대하여 배상을 받을 수가 있는데(806조), 이는 가정법원에 청구한다. 이때 약혼예물이나 그 밖의 금품에 대해서는 해제에 관하여 책임이 없는 당사자만이 반환청구권을 가지며, 과실 있는 당사자는 반환의무만을 부담할 뿐이다.

사실혼

事實婚

사실혼이라 함은 실질적으로는 혼인 생활을 하고 있으면서도 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상의 혼인으로 인정받지 못하는 부부관계이다. 사실혼이 성립하기 위해서는 쌍방에 사실상 혼인의 의사가 있고, 공동생활을 하고 있는 것으로 충분하며 혼인식을 거행하거나 증인이 있어야 한다는 등의 특별형식은 필요하지 않다.

그러나 윤리와 사회질서에 반하는 남녀의 결합인 근친혼(近親婚)이나 중혼(重婚)은 사실혼으로서도 인정될 수 없으므로 사실혼이 누릴 수 있는 일부의 법적 보호나마 받을 수 없다.

사실혼도 실질적인 혼인관계이므로 법률상의 혼인에 준해서 다루어야 한다는 것이 학설이나 판례의 공통적인 입장이어서 혼인의 효과의 일부분이 사실혼에도 인정되고 있다. 즉, 부부의동거·부양·협조의 의무, 정조를 지킬 의무 일상가사채무에 관한 연대책임, 부부별산제 등이 인정될 뿐 아니라 정당한 사유 없이 사실혼을 부당하게 파기하면 손해배상책임을 지도록 하고 있다. 그러나 혼인신고를 전제로 한 혼인의 효과, 즉 입적·상속 등은 인정될 수가 없다.

이 밖에 근로기준법·공무원연금법 등과 같은 각종 사회입법에서도 사실혼 관계에서 출생한 자녀는 아버지의 인지를 받아야만 그의 자식으로 되고, 사실혼 관계는 언제든지 자유로 파기할 수 있도록 하는 등 근본적으로 불완전한 보호를 하고 있다. 따라서 사실혼을 보호하기 위한 가장 좋은 방법은 속히 혼인신고를 하여 법률혼으로 전환시키는 것이다. 가사심판법은 사실혼 관계의 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않을 때에는 '사실상 혼인관계 존부 확인의 청구'를 가정법원에 제기하여 조정 또는 심판을 받아 손쉽게 혼인신고를 할 수 있는 길을 열어주고 있다.

혼인의 성립

婚姻－成立

혼인은 모든 가족생활의 기초를 이루며 사회질서 및 국민윤리에 커다란 영향을 미치는 것이므로, 법률은 혼인의 요건을 미리 정해 놓고 이에 적합한 혼인만을 정당한 것으로 성립시켜 법률상의 혼인으로 보호하고 있다.

혼인이 법률상 유효하게 성립하기 위해서는 혼인을 하는 데 장애가 될 일정한 사유가 없는 남녀 사이에 혼인에 대한 합의가 있어야 하며, 아울러 혼인신고를 해야만 한다. 전자를 실질적 성립요건, 후자를 형식적 성립요건이라고 한다. 실질적 성립요건으로는 ① 당사자 사이에 혼인에 관한 합치가 있을 것. ② 혼인적령에 이르렀을 것. ③ 부모 등의 동의가 있을 것. ④ 중혼이 아닐 것. ⑤ 재혼금지 기간을 경과하였을 것 등을 들 수 있다. 이와 같은 실질적 요건이 갖추어져야만 혼인신고가 수리되며, 혼인신고를 하여야만 혼인의 형식적 요건을 갖추게 되어 법률상의 혼인으로 보호받을 수 있게 된다.

혼인의사

婚姻意思

혼인은 당사자 쌍방이 서로 혼인을 하겠다고 합의를 함으로써 성립되는 것이므로, 혼인의사가 없는 혼인은 무효이다.

혼인의사라는 것은 그 사회에서 일반적으로 부부 관계로 인정되도록 정신적·육체적인 생활공동체를 이룩하려는 의사를 말한다. 따라서 동거하지 않을 것을 조건으로 하거나 일정기간 동안만 혼인생활을 하겠다는 경우, 혼인 이외의 다른 목적을 위한 가장혼인 및 사기혼인·강제혼인 등은 모두가 혼인의사가 없는 경우이므로 무효 또는 취소로 된다.

혼인의사는 이와 같이 법률상 친족관계를 형성하려는 것이므로 의사능력이 필요하다. 따라서 심신 상실상태에 놓여 있는 사람의 혼인의사는 보호받을 수가 없다.

그리고 혼인할 의사는 혼인신고서를 작성할 때와 제출할 때에 모두 있어야 하므로 만약 신고서의 제출 전에 혼인의사를 철회하면 그 신고서가 제출되더라도 무효로 될 뿐이다.

혼인적령

婚姻適齡

남녀간의 결합이 법률상 유효하게 성립하기 위해서는 우선 일정한 연령기준에 도달한 사람들의 결합이어야 한다. 법률에서 요구하는 최저연령을 혼인적령이라고 하는데, 남자 만18세, 여자 만16세로 돼있다(807조). 이는 조혼의 폐단을 방지하기 위한 것인데, 오늘날의 경제사정으로는 오히려 조혼이 이루어질 수 없는 실정이므로 별로 의의가 없다.

일반적으로 연령은 호적상의 연령을 기준으로 하므로 혼인적령도 호적부에 기재된 연령을 말한다.

혼인적령에 도달하지 않은 사람의 혼인신고는 수리되지 않는다. 그러나 착오로서 수리된 때에는 당사자와 법정 대리인이 가정법원을 상대로 하여 혼인의 취소를 청구할 수 있다. 적령에 달하지 않은 혼인은 취소할 수 있지만, 적령인 이상 아무리 고령자이거나 남녀사이에 큰 연령차가 있더라도 무방하다.

동의를 요하는 혼인

同意－要－婚姻

혼인이란 중대사에 속하는 것이므로 판단능력이 부족한 사람들의 경솔한 결정에 맡길 수는 없다. 따라서 생활경험이 풍부한 부모 또는 주위 사람들이 그들의 판단을 도와 보호해 줄 필요가 있으므로, 법률은 미숙한 사람의 판단을 보충하는 방법으로서 동의제도를 두고 있다.

동의를 받아야 할 혼인으로는 먼저 일정연령에 도달하지 않은 경우를 들 수 있다. 1991년 1월 1일부터 시행된 개정 민법에서는 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 하며 만약 부모 중의 어느 한 쪽이 사망하거나 행방불명이 되어 동의할 수 없을 때에는 친족회의 동의를 얻도록 하고 있다(808조 1항, 3항). 전에는 남자 27세, 여자 23세 미만인 사람이 혼인할 때에는 부모·후견인 또는 친족회의 동의를 얻도록 규정되어 있었는데 이것은 성년자 쌍방이 진지하게 혼인하기를 원하는데도 부모가 정당한 이유 없이 이에 반대함으로써 사실혼관계 내지는 혼인 외의 출생자가 생길 우려가 있는 등 많은 폐단이 있었다.

동의를 받아야 할 혼인으로 민법에 규정되어 있는 또 하나의 예로는 금치산자의 혼인이다. 즉, 금치산자가 혼인하려면 부모·후견인 또는 친족회의 동의를 얻어야 한다.

부모란 동일한 호적 안에 있는 부모만에 국한되는 것은 아니며 양부모가 있을 때에는 이들의 동의를 받아야 한다. 부모 등의 동의가 없으면 혼인 신고가 수리될 수 없다. 만약 잘못 수리된 때에는 당사자 또는 그 법정대리인이 가정법원에 대해서 취소를 청구할 수 있다.

중혼

重婚

이미 혼인신고되어 있는 사람이 다시 법률상의 혼인을 하는 것을 말한다. 즉 중혼이란 법률상의 혼인이 이중으로 성립하는 것을 말하므로, 혼인한 사람이 다른 사람과 사실상 혼인관계를 맺거나 또는 사실혼 관계에 있는 사람이 다른 사람과 혼인신고를 하는 것은 혼인 신고가 이중으로 존재할 여지가 없으므로 중혼이 아니다.

민법은 일부일처제를 기본원리로 삼고 있기 때문에 배우자 있는 사람은 중복해서 혼인할 수 없으며(810조). 혼인신고도 수리될 수 없다.

혼인신고서가 제출되면 호적 공무원이 이를 심사하고 수리하기 때문에, 일반적으로는 거의 일어날 수가 없으나 다만 그들의 실수로 일어나게 된다. 그리고 이혼한 후에 재혼을 했을 때, 그 이혼이 무효 또는 취소된 경우 및 남편이 전사했다는 통보를 받은 처가 재혼을 한 후에 전남편이 살아온 때 등 극히 예외적인 경우에만 나타난다. 또한 실종선고가 있는 경우, 가령 선고가 취소되더라도 선의로 재혼한 경우에는 영향을 미치지 않아 전의 혼인이 부활할 수 없으므로 중혼이 생길 수 있는 경우란 극히 드물다.

재혼금지기간

再婚禁止期間

여자가 재혼하기 위해서는 혼인관계가 종료한 날로부터 6개월을 경과하지 않으면 안 되는데(811조), 이를 재혼금지기간이라고 한다. 이렇게 하지 않으면 전혼(前婚)이 해소된 지 300일 이내로, 그것도 후혼(後婚)이 성립된 지 200일 이후에 출생된 자녀가 전남편의 아이인지 아니면 현재 남편의 아이인지 추정하기 어려워 결국 아버지를 정하는 소송에 의하지 않으면 안 될 사태가 벌어지기 때문에 이런 제한을 둔 것이다.

따라서 이와 같은 혼란이 일어날 염려가 없는 경우에는 재혼금지기간이 적용될 여지가 없다. 즉 전남편의 아이를 낳은 후에 재혼을 했다든가, 전남편이 생식불능인 경우, 이혼한 남편과 다시 재혼하는 경우 등에서는 이 제한을 받지 않는다. 또한 실종선고 후에 재혼하거나, 악의의 유기(遺棄)를 이유로 이혼한 경우, 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않아 이혼한 경우와 같이 계속적인 별거상태 후에 재혼을 한 때에도 6개월의 금혼기간은 적용되지 않는다.

혼인신고

婚姻申告

혼인은 호적법이 정한 바에 따라 신고를 함으로써 성립한다(812조 1항).

혼인신고는 당사자 쌍방과 성년의 증인 두 사람이 연서한 서면으로 하는 것이 원칙인데(812조 2항) 구술로 하여도 무방하다. 혼인신고는 우송하여도 관계없지만 대리인에 의한 신고는 허용되지 않는다. 우송할 경우 신고인이 사망한 후에 도착하더라도 수리되며, 이때에는 신고인이 사망한 때에 신고한 것으로 본다. 혼인신고는 남편의 본적·주소지·현재지를 관할하는 시·읍·면의 장에게 하는 것이 원칙인데, 입부혼인의 경우에는 처의 본적지 등에서 해야 한다. 외국에 있는 대한민국 국민 사이에 혼인을 할 때에는 직접 신고서를 우송하거나, 그 외국에 주재하는 대사 공사 또는 영사에게 신고할 수 있으며(814조 1항) 또는 그가 거주하는 외국의 법에 따라서도 할 수 있다.

혼인은 제출된 신고서를 호적공무원이 수리함으로써 성립한다. 호적공무원은 법령에 위반하는 신고서를 수리해서는 아니 되지만, 그의 심사권은 형식적 심사권을 가진 데 불과하므로 실질적 내용에 개입하여 그 진위(眞僞)를 조사할 권한은 없다. 일단 신고서가 수리되면 비록 그것이 법령에 위배된다고 할지라도 효력이 발생되며, 다만 무효 또는 취소의

문제가 생길 뿐이다. 이상은 당사자 쌍방이 협력하여서 하는 '임의적 혼인신고'의 방법이다.

그러나 당사자 중의 어느 하나가 신고에 협력하지 않아 신고할 수 없을 때에는 법원의 힘을 빌려서 할 수도 있다. 즉 '사실상 혼인관계 존재확인 청구'를 위한 조정신청은 가정법원에 제출하여 조정이 성립되면, 신청한 사람이 그 조정이 성립한 날로부터 한 달 이내에 혼인신고를 하면 된다. 만약 조정이 성립되지 않아 심판을 청구한 사람이 재판확정일로부터 한달 이내에 재판서의 등본과 확정증명서를 첨부하여 신고하면 된다. 이와 같은 경우의 신고를 '보고적 신고(報告的申告)'라 한다.

혼인의 효력

婚姻－效力

혼인을 함으로써 남녀는 부부가 되고 서로 배우자가 되어 친족관계를 맺게 된다. 즉 처는 혼인을 하면 남편의 호적에 입적하여 그의 가족이 된다. 그러나 외국과는 달리 혼인을 하더라도 본래의 성은 그대로 지닌다(姓不變의 원칙).

현행법은 남녀의 평등과 상호협력에 의한 부부생활의 수립을 위해 처의 무능력 제도를 폐지하였을 뿐 아니라, 부부의 동거·부양·협조 의무를 규정하고 있다. 그리고 완전한 부부별산제(夫婦別産制)를 채용하였으며, 일상의 가사에 관해 서로의 대리권(제827조)이 있을 뿐만 아니라 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 원칙적으로 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대 책임을 지게(제832조)하고 있다. 또한 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 보며(성년의제 제826조의 2) 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있도록 하고 있다(제826조 3항). 개정된 가족법에서는 부부의 동거장소를 부부의 협의로 정하고 생활비용도 공동으로 부담하도록 정하였다.

동거·부양·협조의 의무

同居·扶養·協助－義務부부생활은 서로 애정과 인격의 신뢰에 기초한 공동 생활이므로 정신적·육체적 및 경제적인 모든 면에서 협동체를 이룩해야 하기 때문에 서로 동거·부양·협조하여야 한다(826조 1항).

(1) 부부는 동일한 장소에서 생활을 같이 하여야 한다. 이를 '동거의무'라고 한다. 그러나 동거하지 못할 정당한 사유가 있을 때, 예컨대 부부의 어느 쪽이 징역을 받고 있거나, 전염성 병을 가진 때, 해외에 나가 있는 때에는 물론, 동거할 수 없도록 폭행과 학대를 할 때와 이혼소송을 제기하고 있을 때에도 동거의 의무를 면한다. 동거 장소는 부부의 협의에 따라 정한다(826조 2항).

(2) 부부는 동고동락하면서 공동생활을 유지해야 하는 관계이므로 서로 부양하고 협조할 의무를 가진다. 즉 미성숙한 자녀를 포함하여 그들 공동생활의 존속을 위해서 서로 생활을 보장하고 필요한 일을 분담해야 하는 것이다. 따라서 일반 친족에게 대한 관계와는 달리 자기의 생활을 낮추어서라도 상대방에게 자기와 동등한 생활을 유지시켜 주어야 한다. 민법은 부부생활에 필요한 비용을 특별한 약정이 없는 한 부부공동으로 부담하도록 규정하고 있는데 이는 하나의 기준에 불과하므로, 특별한 약정이 없더라도 남편이 부담해야 한다.

부부의 한 쪽이 정당한 이유 없이 이상과 같은 동거·부양·협조의 의무를 태만히 하는 경우에 그 의무의 이행을 가정법원에 청구할 수 있다. 그러나 부양의무만은 재산적 성질을 띠기 때문에 강제집행이 가능하나 동거·협조의 의무는 그 성질상 강제집행이 곤란하므로 가정법원의 심판이 구속력을 가질 수 없다. 하지만 의무불이행이 악의의 유기에 해당함을 이유로 이혼청구를 할 수는 있다.

정조의무

貞操義務

부부는 서로 정조를 지킬 의무가 있다. 이에 관해서 민법에 직접적인 규정은 없으나, 정조가 혼인생활의 기본인 점으로 보나 또는 부정(不貞)이 이혼원인으로 되어 있는 점을 보더라도 부부에게는 정조의 의무가 주어져 있음을 알 수 있다. 따라서 부부는 서로 배우자에게 정조를 지킬 것을 청구할 권리가 있으며, 또한 정조를 지킬 의무가 있다. 만약 이를 위반한 때에는 정조를 지키지 않은 배우자와 상간자(相姦者)는 형법상 간통죄로서 처벌됨은 물론, 민법상으로도 공동 불법행위자(共同不法行爲者)로 되어 손해배상 책임을 지게 된다.

부부간의 계약취소권

夫婦間－契約取消權

부부 사이에 이루어진 계약은 제3자의 권리를 해치지 않는 한 혼인 중에는 언제라도 취소할 수 있다(828조). 부부 사이의 계약은 애정 또는 압력에 의해 진실하지 않은 경우가 많고, 또한 부부사이의 약속은 소송에 의해 실현시키는 것이 합당하지 못하므로 이러한 제도를 둔 것이다. 그러나 이 제도는 남용되기 쉬운 결점을 지니고 있다. 가령 남편이 처에게 물건을 증여하여 이행을 끝낸 후 이를

취소하고 증여물을 도로 빼앗는 등 횡포를 조장하는 결과를 초래하기 쉽다.

취소될 수 있는 계약의 종류에는 제한이 없으므로 반드시 재산에 관한 것이 아니어도 상관 없으며 대가의 유무와도 관계 없다. 그 취소는 혼인관계가 계속 중일 때에만 할 수 있으며, 특별한 방식은 필요 없다. 계약이 취소되면 계약은 처음부터 성립하지 않았던 것으로 되나, 제3자가 선의이든 악의이든간에 그의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서만 소급해서 효력을 갖는다.

부부재산계약

夫婦財産契約

혼인을 함으로써 부부간에 생기게 되는 재산관계에 관하여 규율하는 제도를 '부부재산제(夫婦財産濟)'라고 한다. 이는 당사자간의 계약 또는 법률의 규정에 의해 이루어진다. 전자를 '부부재산계약' 후자를 '법정재산제'라고 한다. 민법은 이 두 가지를 모두 인정하고 있다.

혼인을 하여 부부로 되려는 사람들은 혼인신고를 하기 전에 그들이 혼인 중에 가지게 될 재산에 관해 특별한 약정을 할 수 있는데(829조), 이와 같은 약정은 등기를 하여야만 효과를 가진다. 재산에 관한 부부간의 계약은 혼인 신고가 되어 혼인이 완전히 성립한 후에는 변경할 수 없으며, 만약 변경해야 할 정당한 이유가 있는 때에는 가정법원의 허가를 얻어야만 한다. 이 때에도 등기를 하여야만 제3자에게 대항할 수 있음은 물론이다.

법정재산제

法定財産制

부부 사이에 재산에 관한 계약이 이루어지지 않거나 또는 이루어졌더라도 불완전한 때에는 법률이 정한 바에 따라서 부부재산 관계를 정하는데 이를 법정재산제라고 한다. 법정재산제에는 부부의 재산을 공유로 하거나 남편의 관리하에 두도록 하는 입장도 있으나, 현행 민법은 처의 지위를 상승시켜 '남편의 재산은 남편에게, 처의 재산은 처에게' 귀속시키는 '부부별산주의(夫婦別産主義)'를 택하고 있다.

(1) 재산의 귀속과 관리 ― 부부의 일방이 혼인 전부터 가지고 있던 재산과 혼인 중에 자기의 명의로 취득한 재산을 특유재산이라고 한다(830조 1항). 이에 대해서는 각자가 이를 소유한다. 민법은 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산을 부부의 공유로 추정한다(830조 2항). 또한 누구의 명의로 되어 있건 모든 재산이 부부가 일단 이혼할 때는 분할청구가 가능하도록 되어 있다.

(2) 일상가사 대리권(日常家事代理權)과 일상가사 비용의 연대책임 ― 부부는 생활공동체이므로 일상적인 가사에 관해 서로 대리할 권리가 있다(827조 1항). 그리고 부부의 일방이 일상의 가사에 관해 제3자와 거래를 했을 때에 타방은 미리 제3자에게 책임을 부담하지 않겠다고 거절의 표시를 하지 않은 한 그 거래상 발생된 채무에 대해 연대책임을 져야 한다(832조). 일상의 가사란 식량·의류·연료의 구입이나 자녀의 교육비 등 일반가정에서 혹은 특별히 그 가정에서 보통으로 여기는 일이므로 그 내용은 가정에 따라 다르다. 이는 부부 공동생활에 필수적으로 따르는 것이므로, 사실혼 부부와 자녀의 양육을 맡긴 채 별거하는 부부에게도 인정된다.

(3) 혼인생활 비용 ― 민법은 부부의 공동생활에 필요한 비용, 예컨대 부부와 자녀의 생활비·자녀의 교육비·의료비 등에 대해서 부부간에 특별한 약정이 없으면 부부 공동으로 부담하도록 규정하고 있다(833조). 부부가 별거하더라도 부양의무는 없어지지 않으므로 생활비용을 부담해야 한다.

혼인의 무효와 취소

婚姻－無效－取消

혼인관계는 재산상의 계약관계와는 달라 혼인 전의 상태로 되돌리기가 곤란하므로 법률에 규정된 경우에만 무효 또는 취소로 된다.

(1) 혼인의 무효 ― 당사자 사이에 결혼을 하겠다는 의사의 합치가 없는 때, 그 혼인은 무효이다(815조 1호). 그리고 근친간에 혼인을 한 경우 즉 당사자가 서로 8촌 이내의 친족 사이거나 친족관계에 있었던 때에도 그 혼인은 무효로 된다(815조 2호·3호). 이러한 무효원인이 있으면 비록 혼인 신고가 되어 있더라도 그 혼인은 처음부터 당연무효(當然無效)이므로 재판에 의해 무효판결을 받지 않더라도 혼인의 효과가 없다. 그러나 다툼이 있는 때에는 누구라도 가정법원에 혼인무효 확인의 심판을 청구할 수 있다.

(2) 혼인의 취소 ― 혼인의 실질적 요건을 갖추지 않은 때에, 그 혼인을 취소할 수 있다(816조 1호). 그리고 결혼 당시 이미 상대방 쪽에 결혼을 계속할 수 없는 중대한 병을 지니는 등의 사유가 있었는데도 이를 알지 못한 때와 사기 또는 강박에 의해 이루어진 혼인에 대해서도 취소할 수 있다(816조 2호·3호). 그러나 이 모든 경우에 자녀를 포태하거나 자녀가 출생된 때 또는 부적령자가 적령에 이르거나 재혼금지기간인 6개월이 경과한 후에는 취소권이 소멸되므로 취소할 수 없다.

혼인의 취소는 일정한 취소권자, 즉 당사자·법정대리인·일정 범위의 친족 및 공익의 대표기관으로서의 검사 등이 가정법원에 조정 또는 심판을 청구함으로써 이루어진다. 혼인이 취소되면 취소되기 이전의 혼인생활에는 영향을 미치지 않고 장래에 향해서만 소멸되므로, 혼인 중에 출생된 자녀는 그 취소 후라도 적출자로서의 신분을 잃지 않는다. 즉 무효혼인에서 출생된 자녀가 혼인 외의 출생자, 즉 비적출자인 것과는 대조적이다. 혼인이 무효로 된 때에는 물론, 취소된 때에도 잘못이 있는 일방은 상대방에게 무효 또는 취소로 인하여 발생한 재산상의 손해와 정신상의 고통에 대해 손해를 배상해야 한다.

혼인의 해소

婚姻－解消

아무런 결함 없이 완전하게 이루어진 혼인이 그 후 일정한 사유가 발생하여 소멸되는 것을 혼인의 해소라고 한다. 해소되는 원인으로서는 부부의 어느 한 쪽이 사망하거나 실종선고를 받는 경우 또는 이혼하는 경우를 들 수 있다.

배우자가 사망하면 혼인관계는 당연히 소멸하므로, 부부간의 동거·부양 등의 모든 의무가 소멸하고, 부부재산제의 구속도 없어지며, 재혼도 자유롭게 할 수 있다. 그러나 혼인으로 맺어진 관계, 즉 인척관계 등은 당연히 소멸하지는 않고, 부부의 일방의 사망 후 배우자가 재혼함으로써만 없어진다. 부부의 일방이 실종선고를 받은 때에도 사망한 경우와 같이 취급한다. 그러나 타방이 재혼을 한 후에 그 실종선고가 취소된 때는 재혼을 한 부부 쌍방이 선의이어야만 아무런 영향을 받지 않고 그 혼인이 유효하게 된다. 이 밖에 이혼에 의해서도 혼인은 해소된다.

이혼

離婚

부부 쌍방이 살아 있으면서 혼인 관계를 해소시키는 것을 이혼이라고 한다. 부부관계를 인위적으로 소멸시킨다는 점에서 부부일방의 사망 또는 실종선고에 의해 소멸되는 자연적 해소와는 다르다.

서양에서는 '하느님이 짝 지어 주신 것을 사람이 나눌 수 없다'고 하는 기독교 사상 때문에 이혼에 대해 소극적인 태도를 취했었다. 즉 배우자의 일방에 혼인생활상 부여된 의무를 위반한 사실이 있을 때에만 이혼을 인정하는 '유책주의(有責主義)'가 일반적이었으나, 그 후 쌍방에게 모두 책임이 없는 원인으로 해서 혼인생활이 파탄에 이르렀더라도 이혼을 성립시키는 '파탄주의(破綻主義)'로 전환되었다.

우리나라의 현행 민법도 근대적 이혼제도인 파탄주의를 채택하여 부부의 어느 누구에게도 책임을 돌릴 수 없는 중대한 사유에 의해 혼인을 계속할 수 없는 때에는 이혼을 인정하고 있다. 그러나 아직도 가부장적 가족제도의 잔재로 인해 부부 이외의 다른 사람, 예컨대 시부모와 친정 부모가 이혼을 초래한 요인으로 남아 있기는 하나 협의상 이혼을 할 때에는 재산분할을 하도록 제도화되어 있다.

이혼에는 부부 쌍방의 합의로 성립하는 협의이혼과 합의가 이루어지지 않아 법원의 힘을 빌려 이혼하는 재판상 이혼이 있다.

협의이혼

協議離婚

부부는 이혼을 초래한 원인이 무엇이든 당사자가 서로 협의하여서 이혼할 수 있다(834조). 부부관계가 불화하여 결혼생활을 계속한다는 것이 서로의 불행인 경우에 쌍방에 모두 이혼할 의사가 있어서 이혼의 합의를 한 후 이루어지는 것이므로, 어느 일방의 의사만으로는 이혼할 수 없으며 부부 이외의 다른 사람의 의사에 의해서도 이루어질 수 없다.

성년자가 이혼할 때에는 별문제가 없으나 미성년자와 금치산자가 이혼할 때에는 부모·후견인 또는 친족회의 동의를 얻어야 한다. 전에는 이혼의 합의가 이루어지면 호적법이 정한 바에 따라 신고를 함으로써 이혼이 성립되었으나 1977년 12월 31일 개정되어 '협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(836조)'라고 바뀌었다. 결국 행정사무로 처리되던 이혼이 사법기관의 확인을 받게 되었다.

신고까지 완전히 마쳐 이혼이 성립된 후에라도, 부부의 어느 일방이 모르게 이혼신고가 되었거나 가장(假裝) 이혼을 한 때에는 이 이혼은 당연히 무효이다. 그리고 사기 또는 강박에 의해 이혼의 의사를 표시한 때에도 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3개월 이내에 이혼의 취소를 청구할 수 있다.

재판상 이혼

裁判上離婚

부부의 일방은 법에 정한 이혼원인이 발생한 때에는 가정법원에 이혼의 조정 또는 심판을 청구할 수 있다(840조). 이를 재판상 이혼이라고 한다. 재판상 이혼은 상대방에게 이혼의사가 있는가를 묻지 않고 일방적으로 부부관계를 소멸시키는 것이기 때문에 법률상의 원인이 있는 때에만 인정된다. 즉 ① 배우자가 정조의무에 위반되는 부정행위를 한 때, ② 정당한 이유 없이 동거·부양·협조의무를 게을리 하여

상대방을 유기한 때, ③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, ④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, ⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 때에는 이혼할 수 있도록 구체적으로 예시해 주고 있다. 뿐만 아니라 법률에 예시된 이외의 사인해서 부부관계가 파탄하여 도저히 혼인생활을 계속할 수 없는 때에도 이혼을 청구할 수 있다.

이혼의 청구는 배우자의 부정에 대해 미리 동의했거나 후에 용서한 때 또는 그 부정을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 할 수 없다(841조). 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에도 마찬가지이다.

가정법원에 이혼을 청구할 경우에 조정을 할 수 없는 때를 제외하고는 우선 조정을 신청하여 양당사자의 대화에 의한 해결을 도모한 후에야만 심판을 청구할 수 있다. 조정이 성립되지 않으면 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내 또는 조서 송달 전에 서면으로 심판을 청구할 수 있다. 가정법원의 심판에 대해서도 불만이 있으면 심판서가 송달된 날로부터 2주일 이내에 고등법원에 항소할 수 있고, 고등법원의 판결에도 불만이 있으면 판결서가 송달된 날로부터 2주일 이내에 대법원에 상고할 수 있다.

조정이 성립되거나 이혼판결이 확정되면 이혼이 성립되므로, 신고를 하지 않더라도 이미 이혼은 이루어진 것이다 다만 청구를 한 사람은 조정 또는 재판이 확정된 날로부터 10일 이내에 재판의 등본과 그 확정증명서를 첨부하여 이혼 사실을 보고적으로 신고해야 한다.

이혼의 효과

離婚－效果

이혼을 하면 혼인을 함으로써 부부 사이에 생긴 신분상·재산상의 모든 권리 의무가 소멸된다. 즉, 부부 사이의 정조의무, 동거·부양·협조의 의무 그리고 부부재산 관계가 소멸한다. 그리고 이혼한 처는 원칙적으로 자기의 친정에 복적되며, 배우자의 직계혈족과의 인척관계도 소멸하고, 서양자는 양인자 관계까지도 소멸한다.

부모가 이혼한 후 그들의 자녀를 공동으로 양육할 수는 없으므로 구법에서는 양육에 관한 협의가 없는 때에는 부에게 양육권이 귀속되었으나 개정된 친족법에서는 당사자간의 협의에 의하되 협의가 되지 않거나 불능인 때는 당사자의 청구로 가정법원이 자(子)의 연령, 부모의 재산 정도 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하고 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있도록 하고, 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방에 대하여는 면접교섭권(面接交涉權)을 신설하였다(제837조의 2). 또한 협의상 이혼에 대해서는 재산분할청구권(財産分割請求權)을 신설하여 과거의 여성의 불이익을 제거하였으며, 재판상 이혼은 부부 일방의 책임 있는 사유에 의한 것이므로 잘못 없는 배우자에게 그 타방에 대한 손해배상청구권(제806조)을 인정함은 물론 신설된 재산분할청구권도 인정하고

있다(제843조).

부모가 이혼하더라도 자녀의 신분에는 아무런 영향을 미치지 않으므로 그대로 적출자인 것이며(844조 2항), 어머니와 자녀와의 친족관계도 소멸되지 않아 부모로서의 권리의무를 계속해서 지닌다. 따라서 친권·혼인동의권(808조)·부양의무(974조)·상속권(1000조) 등이 그대로 인정된다.

호주와 가족

가제도

家制度

가(家)는 호주와 가족을 구성원으로 하며, 그들 사이에 인정되는 권리와 의무에 의해서 법률적으로 맺어진 단체로서 호적상에 표시된 집단이다. 즉 가란 호적부에 등록되어 호주에 의해서 통제되는 완전히 추상적인 단체에 지나지 않는 것이므로, 우리가 생활하고 있는 '집'이나 실제로 공동생활을 하는 '세대'와는 다른 것이다. 민법은 '성(姓) 불변의 원칙'을 근본원리로 삼고 있어서 같은 가에 성과 본이 다른 사람도 소속될 수 있다.

사람은 누구나 출생을 하거나 입양·인지·혼인을 하면 일정한 가에 소속되므로 만약 그가 속해야 할 가가 없으면 새로 가를 창립해야 한다. 반면에 호주의 뜻에 의해 가를 없애거나 호주를 승계할 사람이 없어짐으로써 자연히 소멸되기도 한다.

가의 변동

家－變動

가란 호적부에 등록되어 호주에 의해 통제되는 완전히 추상적인 단체를 말한다. 사람은 모두 가의 구성원이므로, 호주 또는 가족으로서의 지위를 가진다. 그러나 그 가적(家籍)은 항상 일정한 것이 아니고 특정한 신분행위 또는 친족사실이 발생함으로써 신설되고 소멸되는 등 변동이 생긴다.

분가

分家

분가라 함은 가족이 종래의 가에서 분리하여 새로운 가를 창설하는 것을 말한다. 또한 분가에는 임의분가·법정분가의 두 가지가 있다.

(1) 임의분가(任意分家) ― 가족이 스스로 분가하는 것을 말한다(788조). 가족이면 누구나 남녀·기혼·미혼에 관계없이 마음대로 분가할 수 있다. 그러나 미성년자가 분가하려면 친권자 또는 후견인의 동의를 얻어야 하며, 호주의 장남과 장손도 분가할 수 있다.

(2) 법정분가(法定分家) ― 가족이 혼인함으로써 법률에 의해 당연히 분가되는 것을 말한다(789조). 그러나 호주의 직계비속 장남자는 그러하지 아니하다.

일가창립

一家創立

일가창립이라 함은 당사자의 뜻에 의하지 않고 법률상 당연히 새로운 호적이 마련되는 것을 말한다. 즉 부모를 알 수 없는 자녀(781조 3항), 혼인 외의

불출생자가 부가(父家)와 모가(母家)에 모두 입적할 수 없는 경우(782조 2항), 입양의 취소 또는 파양 후 양자가 돌아가야 할 생가가 없어진 경우(786조 2항), 호주가 타가(他家)에 입적하는 경우에 그 호주를 따라서 입적할 수 없는 가족이 있는 때에(795조 2항), 그리고 외국인이 우리나라의 국적을 취득한 경우에도 일가를 창립할 수 있다.

폐가

廢家

폐가라 함은 호주가 자기의 뜻에 의해, 타가에 옮겨 감으로써 그가 종래 속해 있던 가를 없애 버리는 것을 말한다. 이는 호주가 본가(本家)를 상속하는 때, 일가 창립 또는 분가를 하여 호주로 된 사람이 타가에 입적하는 때(793조), 여호주(女戶主)가 혼인을 하는 때(794조) 등에 가능하다.

무후가

無後家

호주가 사망하거나 기타 사유로 없어진 후에 그의 뒤를 이어 호주지위를 승계할 사람이 전혀 없는 때 그 가는 자연히 소멸되며, 이를 무후가라 한다.

폐가·무후가의 부흥

廢家·無後家－復興

폐가부흥이라 함은 호주가 타가에 입적함으로써 가가 없어진 때 그 없어진 호적을 기준하여 다시 가계를 이어나가는 것을 말하고, 무후가부흥이라 함은 호주될 사람이 없어서 제적된 호적을 기준하여 다시 가계를 이어나가는 것을 말한다. 가(家)가 다시 부흥되려면, 입양이 취소 또는 파양된 후 양자가 돌아가야 할 생가가 폐가 또는 무후가로 되어 있거나(786조 2항) 혼인의 취소 또는 이혼 후 처가 돌아가야 할 친가가 폐가나 무후가로 된 때(787조 3항) 등에 할 수 있다.

이상과 같은 여러 가지 경우에 가의 변동이 생기는데, 호적법에 정한 바에 따라 신고를 해야만 변동의 효력이 나타난다(호 108조).

호주

戶主

일가(一家)의 계통을 계승한 자, 분가(分家)한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자로서 일가의 상징적·의례적인 대표자를 말한다. 우리나라의 특유한 가제도의 전형으로서 전통적인 가부장 제도와 유교주의 관습의 소산이기도 하다. 구법에서는 가족법의 기둥으로서 많은 시비의 대상이었으며 그 배타적 권리의무는 가족생활의 최고의 지위에 있었다. 그러나 사회의 구조적 변화와 핵가족제도의 일반화, 서구적인 사상체계의 도입과 남녀평등주의의 저변확대로 말미암아 그 본질적이 수정이 불가피해졌으며 현재에 이르러서는 제도 자체의 폐지가 논의되고 있는 상태이다.

구법에서는 상속법에 호주상속제도로서 존치되어 상속·강제분가·가족의 거소지정권·후견인의 권리 등의 특권과 가족의 부양의무 등 '호주권'의 행사가 뚜렷하였으나 개정된 가정법에서는 호주승계제도로 고치어 친족법에 귀속시키는 한편 그러한 특권과 의무를 모두 삭제함으로써 사실상 상징적·의례적인 지위로서만 존치하였을 뿐이다. 더욱이 직계비속남자의 호주승계권의 포기가 가능하며 '분묘 등의 승계(제1008조의 3)'에서 호주란 지칭 없이 '제사를 주재하는 자'로 칭한 점은 이를 극명히 하고 있다.

1991년 1월 1일부터 효력을 발생한 개정된 가족법에서의 호주권은 부의 혈족 아닌 처의 직계비속의 입적에서의 동의권, 자기의 직계존속이나 직계비속의 입적권 등 가족관계에 대한 원칙적인 것뿐이다.

호주승계제도

戶主承繼制度

구법에서의 상속편 호주상속제도가 개정된 가족법에서 친족편 호주승계제도로 바뀐 것이다. 개정의 이유는 이미 밝힌 바와 같이 남녀평등의 헌법정신과 현대의 시대적 상황·사고에 맞추기 위함이다. 구법과 비교할 때의 가장 큰 특징은 호주승계권은 포기가 가능하고 호주승계를 위한 양자제도를 인정하지 않는 점, 호주권의 삭제 등을 들 수 있다. 즉 추론컨대 호주제도는 기본적으로 존치하되 하나의 전통적·관습적 소산으로서의 상징적·의례적인 태양으로만 가능케 하려는 것이다. 다시 말해 우리나라 가족법의 근간인 가제도(家制度)를 기본적으로 유지하기 위함이 호주승계제도로의 개정목적이라고 볼 수 있다.

호주승계개시 원인은 ① 호주가 사망하거나 국적(國籍)을 상실한 때, ② 양자인 호주가 입양의 무효·취소로 인하여 이적(離籍)된 때, ③ 여호주(女戶主)가 친가에 복적하거나 혼인으로 인하여 타가(他家)에 입적(入籍)한 때이다(제980조). 승계순위는 피승계인의 직계비속남자, 피승계인의 가족인 직계비속여자, 피승계인의 처, 피승계인의 가족인 직계존속여자, 피승계인의 가족인 직계비속의 처의 순(順)이며 동순위의 직계비속이 수인(數人)일 때는 최근친을, 동친등(촌수)의 직계비속 중에서는 혼인중의 출생자를 우선순위로 한다. 다만 '승계인의 결격 사유(제992조)'에 해당하는 자는 호주승계인이 될 수 없으며 진정한 요건을 갖춘 자라도 호주승계권을 포기할 수 있다(제991조). 호주승계인은 승계개시로부터 호주의 권리의무를 승계하나 전호주(前戶主)의 일신에 전속한 것(一身專屬權)은 그러하지 아니 하다. 귀속불분명한 재산의 호주귀속권, 상속분의 5할 가산, 호주의 가족에 대한 거소지정권, 대습상속(代襲相續), 분묘 등의 승계권, 강제분가권 등과 가족에 대한 호주의 부양의무, 호주의 분가금지·거가금지(去家禁止) 등의 호주 상속제도하에서의 호주권은 모두 삭제되었다.

가족

家族

가의 구성원으로서 호주가 아닌 사람을 가족이라고 한다. 가족은 호주의 배우자·혈족·혈족의 배우자 등 호주와 친족관계에 있는 사람이 대부분이지만(779조) 친족관계가 없더라도 법률에 의해 입적이 인정되는 사람은 가족이 될 수 있다.

사람이 출생하면 부가(父家)의 호적에 입적하여 가족이 되는 것이 원칙이지만(781조), 다만 아버지를 알 수 없는 때에는 모가(母家)의 호적에 입적하여 가족이 되며, 사망 또는 실종선고에 의해 가족의 신분을 잃게 된다(28조). 이 밖에 입양·혼인·분가·폐가 등의 법률적인 사실이 발생함으로써 종래 그가 속해 있던 가의 가족으로서의 신분을 잃고 새로운 가의 가족으로 된다.

구법의 호주상속제도하에서는 호주의 거소지정권·강제분가 등 호주권의 행사와 호주의 부양의무에 대한 반사이익으로 소유가 불분명한 재산이나 상속분 등에 대한 호주우선의 원칙으로 상대적으로 호주와 그 가족, 남자와 여자간에 권리의무의 차이가 있었으나 개정된 가족법의 호주승계제도하에서는 그러한 호주권과 권리의무가 모두 삭제되었으므로 동등하다. 더욱이 가족은 누구나 분가할 수 있으며 호주가 폐가하고 타가에 입적하는 경우에도 원하지 아니하는 가족은 일가를 창립할 수 있으며 소유가 불분명한 재산도 가족의 공유로 추정된다(제778-199조 참조).

부모와 자

친자제도

親子制度

부모와 자녀와의 관계를 친자관계라고 한다. 이는 혼인관계와 함께 인륜의 기초가 된다. 오늘날 대부분의 사회에서는 친자관계를 대등한 인격자간의 관계로 보고 있어서 부모가 자녀에게 지나친 간섭을 할 수 없도록 되어 있다. 그리고 미성숙한 자녀에 대해 부와 모가 평등한 지위에서 보호·감독을 하고 있다.

친자관계에는 부모와 자녀가 혈연관계에 있는 친생자 관계와 양친자 관계 등 혈연관계는 없더라도 법이 친자관계를 맺어준 법정친자 관계가 있다. 친자관계를 맺게 되면, 자는 친권의 보호를 받게 되어 부양을 받고 상속을 받는 등의 이익을 누리게 된다. 자녀가 출생하면 원칙적으로 부의 가에 들어가 부의 성과 본을 따르나(781조 1항), 부모가 입부 혼인을 한 때(826조 3항) 또는 부를 알 수 없는 때(781조 2항)에는 모의 가에 입적하여 모의 성과 본을 따른다.

친생자

親生子

혼인관계에 있는 부모로부터 출생한 사람과 단순한 남녀결합 관계에서 출생된 사람과는 법률상 다른 취급을 받는다. 즉 이들은 친자관계의 성립 및 효과에 많은 차이가 있다.

혼인중의 출생자

婚姻中－出生者

혼인중의 출생자란 법률상의 혼인관계 중에 출생된 자녀이므로, 혼인중의 출생자로 되기 위해서는 부모의 혼인이 성립한 후에 포태된 출생자로서 남편의 피를 이은 자녀이어야 한다. 그러나 혼인중에 포태하여 혼인해소 후에 출생하거나 혼인 전에 포태하여 혼인성립 후에 출생하였더라도 혼인중의 자로 된다.

혼인관계에서 출생된 자녀인가에 관한 실질적인 증명은 매우 곤란하므로, 민법은 출생자의 모가 법률상의 처로 되어 있고 혼인이 성립한 날로부터 200일 이후 또는 혼인관계가 종료된 날로부터 300일 이내에 출생된 자녀에 대해서는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다(844조).

그리고 남편의 자녀라는 사실도 증명이 곤란하므로 우선 처가 혼인중에 포태한 때에는 남편의 자로 추정한다(844조 1항).

혼인 외의 출생자

婚姻外－出生者

혼인관계가 없는 남녀 사이에 출생한 자로서 통정(通情)·사실혼·무효혼 관계에서 출생된 자를 말한다. 구법에서는 계모자·적모서자 관계를 인정하였으므로 원칙적으로 부의 인지(認知)에 의해 부가에 입적하여 친자관계를

맺고 그 권리의무를 승계하도록 되어 있었으나 개정된 가족법에서는 위의 두 경우를 삭제하였다. 따라서 생부(生父)나 생모(生母)의 인지에 의해 그 가에 입적할 수 있고, 만약 부가(父家)에 입적할 수 없는 때에는 모가(母家)에 입적할 수 있으며 모가에도 입적할 수 없는 때에는 일가를 창립해야 한다. 다만 그 부와 모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.

인지

認知

인지라 함은 혼인 외의 출생자를 그 생부(生父) 또는 생모(生母)가 자기의 자로 인정하는 것을 말한다. 혼인 외의 출생자와 그 부와의 부자관계는 오로지 인지에 의해서만 생기는 데 반하여, 모와의 친자관계는 기아(棄兒)에 대한 경우 등 특수한 경우를 제외하고는 출생에 의해 당연히 생긴다. 인지에는 부 또는 모가 임의로 하는 경우와 재판에 의해 강제로 하는 경우가 있다.

임의인지

任意認知

인지는 부 또는 모만이 할 수 있다(855조). 또 사망자나 태아에 대해서도 인지할 수 있으며, 유언으로도 인지할 수 있다(858조, 859조). 인지가 법률상 효과를 얻으하려면 호적법에 따라 신고를 해야 한다(859조 1항). 인지신고가 되었더라도, 인지의 의사가 없거나 생리적인 친생자 관계가 없을 때에는 인지는 당연히 무효이며, 사기 또는 강박에 의해 인지한 때에는 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 6개월 이내에 인지취소를 청구할 수 있다(861조). 뿐만 아니라 자나 그 밖의 이해관계인도 인지에 관해 이의가 있으면 그 신고가 있음을 안 날로부터 1년 이내에 이의 심판을 청구할 수 있다(862조).

강제인지

强制認知

부가 임의인지를 하지 않는 때에는 자쪽에서 부의 의사와는 관계없이 재판에 의해 인지를 강제할 수 있다. 즉 혼인 외의 출생자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 청구하면 되며(863조). 만약 부 또는 모가 사망했다면 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 해서 인지청구를 할 수 있다.

가정법원의 조정 또는 심판이 이루어지면, 인지를 청구한 사람은 조정 또는 심판이 확정된 후 1월 이내에 이를 신고해야 한다(호 63조). 인지신고를 하면 부 또는 모와 혼인외의 출생자 사이에는 친자관계가 발생하므로, 출생한 때로부터 부의 가에 입적한 것이 된다(860조 전단). 따라서 상속이 개시된 후에 인지를 받은 자는 상속인으로서 상속재산의 분할을 청구할 수 있다(1014조).

준정

準正

법률상의 혼인관계가 없는 부모 사이에 출생한 자가 후에 부모가 혼인함으로써 혼인중의 자, 즉 전출자로 되는 것을 준정이라고 한다. 준정에는 다음 세 가지가 있다.

(1) 혼인에 의한 준정 ― 부모의 혼인 전에 출생하여 부로부터 인지를 받고 있는 자가 부모의 혼인에 의해서 준정되는 것(855조 2항).

(2) 혼인중의 준정 ― 부모의 혼인 전에 인지를 받지 못했던 혼인 외의 자가 부모의 혼인 후 부모로부터 인지를 받음으로써 준정되는 것.

(3) 혼인 해소 후의 준정 ― 혼인 전에 출생한 자가 부모의혼인 중에는 인지를 못 받고 부모의 혼인관계가 종료한 후에 인지를 받아 준정되는 것.

이상의 방법에 의해 준정이 이루어지면 혼인 외의 자, 즉 비적출자는 혼인중의 자, 즉 적출자로 전환되는데(855조 2항) 그 효력은 부모가 혼인한 때로부터 발생하고, 자가 출생한 때로 소급하지는 않는다.

친생부인의 소

親生否認－訴

민법상 적출의 추정을 받은 자녀에 대해 부가 적출성(嫡出性)을 부인하기 위해 제기하는 소를 말한다. 이 소에서는 남용에 의해 자녀에게 주는 피해를 막기 위해 엄격한 요건이 요구된다. 즉 이를 제기할 수 있는 사람은 부(父)뿐이며(846조), 상대방은 자 혹은 친권을 행하는 모이다(847조).

부가 자의 출생을 안 날로부터 1년이 경과하거나(847조 1항), 자의 출생 후 자기의 자임을 승인한 때에는 이 부인권은 소멸한다(852조). 다만 적출의 추정을 받는 자에 대해 이를 부인하려면 일단 자의 출생신고를 해야 하므로, 부가 신고를 했더라도 적출성을 승인한 것으로는 되지 않는다. 자가 사망한 후에는 소의 제기를 할 수 없는 것이 원칙이지만, 자에게 직계비속이 있을 때에는 청구할 수 있다(849조). '부인의 소'는 가정법원의 조정 또는 심판으로서 하는데, 부에게 입증책임이 있으므로 자기의 자녀가 아니라는 반증을 들어야만 한다. 부의 주장을 인정하는 심판이 확정되면 자는 출생 당시로 소급하여 모의 혼인 외의 출생자로 되므로, 호적을 정정하여 '모의 혼인 외의 출생자'로 호적기재를 하거나 생부의 인지를 받아 생부의 호적으로 옮겨야 한다.

친생자관계 존부확인의 소

親生子關係存否確認－訴특정인 사이에 친생자 관계가 존재하는가의 여부에 대해서 다툼이 있을 때에 그 확정을 위해 제기하는 소를 말한다. 소를 제기하기 위하여 '부(父)를 정하는 소', '친생부인의 소', '인지에 대한이의의 소', '인지청구의 소' 등의 목적과 저촉되지 않는 다른 사유가 있어야만 한다(865조). 따라서 혼인 중에 출생한 자라도 적출의 추정을 받을 수 없는 때, 예컨대 남편이 유학 중이거나 실종되어 부부가 별거하고 있는 사이에 처가 임신한 경우는 '친생자관계 부존재 확인의 소'를 제기할 수 있다. '친생자관계 존부확인의 소'는 '친생부인의 소'보다 소(訴)제기의 요건이 엄격하지 않아 쉽게 청구할 수 있다. 즉 소를 제기할 수 있는 사람이 부에 국한되지 않고 이해관계인까지도 모두 청구할 수 있으며, 제기할 수 있는 기간에도 제한이 없다. 다만 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 제기하도록 되어 있다(865조 2항). 이 소는 가정법원의 조정 또는 심판으로 청구하는데, 존부를 확인하는 심판이 확정되면 소를 제기한 사람은 판결확정일로부터 1개월 이내에 호적정정의 신청을 해야 한다.

양자

養子

양자제도는 친생자라는 생리적 혈연관계가 없는데도 법률이 혈연관계가 있는 것으로 의제하여 친자관계를 인정하는 제도이다. 양자관계는 양친과 양자가 서로 친자관계를 맺겠다고 합의함으로써 이루어진다.

우리나라에서는 양자제도가 조상의 제사와 가의 계승을 위한 '가(家) 본위의 양자제도'로서 인정될 뿐이었으나 오늘날에는 부모 없는 자녀에게 부모를 주고, 자녀 없는 부모에게 자녀를 주는 '자(子)본위·부모본위의 양자제도'로 전환되었다. 구법에서는 사후양자·유언양자·호주상속양자·서양자·호주가 된 양자의 파양금지 등 가제도 본위의 양자제도가 남아 있었으나 개정된 가족법에서는 이를 모두 삭제하였다. 즉, 자와 부모를 위한다는 것이 기본정신이므로 성년자이면 누구나 남녀, 기혼·미혼에 관계 없이 양자를 들일 수 있고, 또한 자녀를 두고 있는 사람도 양자로 될 수 있으며, 부부는 함께라야만 입양할 수 있다. 양친자 관계는 입양을 통해 발생하고, 그 입양의 취소 또는 파양을 통해 소멸된다.

입양

入養

양친이 될 사람과 양자가 될 사람이 서로 합의하여 양친자 관계를 맺고자 법률행위를 하는 것을 입양이라고 한다. 입양이 유효하게 성립하기 위해서는 입양을 하는 데에 장애되는 사유가 없는 사람 사이에 입양의 합의가 이루어진 후 또한 입양의 신고를 해야 한다.

그러므로 우선 실질적 요건, 즉 ① 당사자 사이에 자유로운 입양의사가 있을 것(883조 1호). ② 양친은 성년자일 것(866조). ③ 양자가 15세 미만인 때에는 법정대리인의 승낙이 있을 것(869조：代諾入養). ④ 양자가 성년자라도 부모의 동의를 얻을 것(870조 1항). ⑤ 양자가 미성년자이면 부모 또는 후견인의 동의를 얻을 것(871조). ⑥ 후견인이 피후견인을 양자로 할 때에는 가정법원의 허가를 얻을 석(872조). ⑦ 금치산자는 후견인의 동의를 얻을 것(873조). ⑧ 배우자가 있는 자는 부부공동으로 입양할 것(874조). ⑨ 양자는 존속이나 연장자가 아닐 것(877조 1항) 등이 필요하다.

입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 후에는 당사자 쌍방과 증인 두 사람이 서명한 신고서를 호적공무원에게 제출하여 입양신고를 해야 한다. 입양신고가 되면 그때부터 양자는 양친의 혼인중의 자로서의 신분을 취득하고 양친의 가에 입적하게 되며 양친의 혈족과도 친족관계에 선다. 미성년자인 양자는 양부모의 친권에 복종하게 되며, 부양과 상속의 혜택을 받게 된다. 그러나 입양하더라도 양자의 생가와의 친족관계에는 아무런 영향을 미치지 않으며, 본래의 성도 그대로 지닌다.

입양신고까지 마친 후라도 입양에 중대한 흠결이 있는 경우에는 당연히 무효가 되거나 또는 취소할 수 있다. 입양취소의 청구는 가정법원에 대해서 하는데, 취소가 확정되면 그 때부터 양자관계는 효력을 잃게 된다. 따라서 양자는 그의 생가에 복적하고, 복적할 수 없으면 일가를 창립하거나 신호적(新戶籍)을 편제한다. 그리고 무효 또는 취소에 대해 당사자는 재산상 또는 정신상의 손해에 관해 과실 있는 상대방에게 배상을 청구할 수 있다(806조, 897조).

파양

罷養

양친자 관계를 해소시키는 것을 파양이라고 한다. 양친자 관계는 양친과 양자의 관계로만 국한되는 것이 아니라. 모든 친족과 관련되는 것이므로 사망에 의해서는 해소되지 않는다. 파양은 당사자의 협의에 의한 경우와 재판에 의한 경우로 나누어진다.

(1) 협의에 의한 파양(協議罷養) ― 입양의 당사자, 즉 양친과 양자가 그 원인이 무엇이든 서로 협의를 하여 양자관계를 끊는 것. 당사자 사이에 협의가 있고 일정한 사람의 동의나 승낙을 얻으면 파양이 가능하다(898조). 파양은 신고를 하여야 그 효과가 나타난다(903조). 파양신고 후라도 합의에 중대한 흠결이 있으면 당연히 무효로 되거나 또는 취소할 수 있으므로, 협의파양취소의 조정 또는 심판을 청구할 수 있다.

(2) 재판상의 파양(裁判罷養) ― 법률에 정한 파양원인이 발생하면 입양 당사자의 일방이 타방을 상대로 하여 법원에 파양의 조정 또는 심판을 청구함으로써 이루어진다. 즉 가문을 더럽히거나(905조 4호), 생사가 3년 이상 분명하지 않거나(905조 4호), 그 밖에 양친자 관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(905조 5호)에 할 수 있다.

협의 또는 재판에 의해 파양이 이루어지면 입양이 취소된 경우와 마찬가지로 그 때부터 양친자 관계는 소멸한다.

친권

친권제도

親權制度

부 또는 모가 미성년자인 자녀를 보호·교양하고 그이 재산을 관리하는 권리화 의무를 친권이라고 한다. 즉 법률상 친자 관계를 맺으면 그 효과로서 당연히 발생되는 것이다. 종래에는 친권이란 것이 부모가 자녀에 대해 절대적으로 지배하는 권리라고 하는 면에 중점을 두고 있었으나, 오늘날에는 자를 감독하며 보호·양육한다는 의무의 면에 치중하고 있다. 즉 자녀를 건전하게 육성하도록 부모에게 부여된 의무를 이행하는 것이 곧 친권이므로 의무를 주내용으로 한 권리라고 볼 수 있으므로, 친권자는 그의 의무를 수행할 때에 타인의 간섭을 받지 않을 권리가 있다. 그러나 특별한 경우, 즉 자기의 출생 아닌 자녀에게 친권을 행사할 때, 또는 친권자와 그 자녀의 이해가 상반되는 때 등에서는 부모의 협의 또는 가정법원이 정하도록 하고 있다.

친권자

親權者

친권을 행사랄 수 있는 권리를 가진 자로서 원칙적으로는 부모 공동으로 행사한다.

구법에서는 부권우위(父權優位)적인 경향이 있었으며 혼인 외의 출생자에 대해서는 일정한 경우에 생모(生母)의 친권을 인정하였다. 개정된 가족법에서는 ① 미성년자인 자는 부모의 친권에 복종한다. ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다. ④ 혼인 외의 자(子)가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 이루어지지 아니하는 때에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. 친권자를 변경할 필요가 있는 경우에도 이와 같다. ⑤ 양자는 양부모의 친권에 복종한다(이상 제 909조)고 규정하여 부모의 친권의 평등을 도모하고 과거 가제도하에서 관습적으로 규율되어 오던 친권을 실정법의 영역 내로 끌어들였다. 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자녀의 법정대리인이 된다(제911조).

친권의 효력

親權－效力

친권은 자녀의 '신분(身分)'에 관한 권리의무와 '재산'에 관한 권리의무로 나누어진다.

자의 일신에 관한 권리의무

者－一身－權利義務

친권자는 자를 보호하고 교양할 권리와 의무를 가진다(913조). 즉 미성숙한 자녀를 정신적·육체적·기타 모든 면에서 건전한 인간으로 성장시킬 의무를 지므로, 자에게 교육을 시킬 의무와 자의 불법행위로 인하 손해에 대해 배상책임을 부담하게 된다.

친권자가 미성년인 자녀를 충분히 보호할 수 있도록 자녀는 친권자가 지정한 장소에 거주해야 한다(居住指定權：914조). 그러나 보호·양육의 범위를 벗어난 거소의 지정은 친권의 남용이 되며, 자가 거소지정에 따르지 않더라도 강제로 지정장소에 거주시킬 수는 없다.

또한 친권자는 자녀를 보호하기 위하여 필요한 범위 내에서 육체적·정신적인 징벌을 가할 수 있다(懲戒權). 즉 친권자는 스스로 징계를 하거나 또는 가정법원의 허가를 얻어 자를 감화(感化)기관이나 교정(矯正)기관에 위탁할 수도

있다.

이 밖에도 친권자는 미성년자의 법정대리인으로서 특정 영업에 관하여 허락할 수 있고(營業許諾權：8조 1항), 법률에 규정된 신분행위에 관해 대리권과 동의권을 가진다(817조, 863조, 869조, 899조, 906조 참조).

자의 재산에 관한 권리 의무

子－財産－權利義務

친권자는 자녀의 재산을 관리하고, 자의 재산에 관한 법률행위를 대리할 권리를 가진다(920조).

재산관리권이란 미성년자의 재산, 즉 자가 그의 명의로 취득한 재산을 법정대리인인 친권자가 관리하는 것(916조)을 말한다. 친권자가 그 재산관리를 할 때에는 친권자 자신의 재산을 관리한 경우에서와 같은 주의를 기울여야 하므로(922조), 만약에 주의를 게을리해 자의 재산에 대해 손해를 입혔을 때에는 손해배상의 책임이 생기며 관리권 상실의 원인이 된다. 또한 친권자는 자기의 친권에 복종하는 미성년인 자의 재산에 관한 법률행위에 대해서 자를 대리하는 권리를 가진다. 다만 재산상의 행위라도 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 발생시키는 경우에는 본인인 자의 동의를 얻어야 한다(920조 단서). 그러나 친권자는 계약에서 자의 동의가 있더라도 계약을 맺지 못한다(근기 53조 1항). 그리고 친권자는 자가 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아닌 이상 자의 재산사의 행위에 관해 자에게 동의할 권리를 가진다.

친권의 상실

親權－喪失

친권은 자연적 사실의 발생이나 친권자 자신의 의사 혹은 친권의 박탈에 의해서도 소멸한다.

(1) 자연적 사실에 의한 소멸 ― 친권자나 자가 사망하면 친권은 소멸한다. 그리고 자가 성년에 도달함으로써 소멸하며(絶對的消滅), 자의 분가·혼인·이혼·입양·파양·인지 또는 인지 취소 등에 의해 친권자와 자가 호적을 달리하게 될 때에도 소멸한다.

(2) 친권자의 의사에 의한 소멸 ― 친권을 행사하는 자에게 정당한 사유가 있을 때에는 법원의 허가를 얻어 친권의 일부, 즉 법률행위의 대리권이나 재산관리권을 사퇴할 수 있다(927조). 사퇴 후에 사퇴의 사유가 소멸하면 가정법원의 허가를 얻어 다시 회복할 수 있다.

(3) 친권의 상실 ― 친권은 자의 이익을 보호하기 위한 제도이므로, 친권자가 친권행사를 함에 적당하지 못하거나 자의 이익을 해치는 때에는 그 친권의 전부 또는 일부를 박탈할 수 있다. 즉 친권의 남용이나 두드러진 비행이나 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있으면 친권의 전부를 박탈할 수 있다(924조). 친권상실의 청구는 자의 친족이나 검사가 가정법원에 대해서 하는데, 상실의 선고가 내려지면 종래의 친권자는 친권을 상실하므로, 부가 친권상실의 경우 모가 친권자가 되고, 모가 없으면 후견이 개시된다. 또한 친권자가 자의 재산관리를 소홀히 하여 재산상태를 위태롭게 한 때에는 친권의 일부, 즉 법률행위의 대리권과 재산관리권을 박탈할 수 있다(925조). 친권의 일부상실이 선고되더라도 그의 자에 대한 신분상의 권리는 아무런 영향을 받지 않으므로, 자의 신분상의 권리와 재산상의 권리에 대한 법정대리인이 달라지게 된다. 친권의 전부 또는 일부의 상실선고를 받은 부 또는 모에게 그 원인이 소멸하면 본인이나 친족의 청구에 의해 가정법원이 그 상실신고를 취소할 수 있는데, 이때부터 친권 혹은 대리권·관리권을 회복한다(926조, 927조).

후견

후견제도

後見制度

후견이란 친권자가 없어서 친권의 보호를 받을 수 없는 미성년자와 성년자라도 정신장애 때문에 금치산 혹은 한정치산의 선고를 받은 사람을 보호하기 위한 제도인데, 이를테면 친권의 보충 또는 연장이라고 할 수 있다.

후견은 미성년자 부모가 사망·행방불명·금치산선고·한정치산 선고·친권상실 선고를 받아 친권자가 없어진 때와 친권자는 있더라도 친권의 일부를 박탈당한 때에 행해진다(928조). 그리고 성년자라도 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때에는 그를 보호하기 위해 후견이

행해진다(929조). 이와 같은 사유에 의해 후견인이 선정되면 후견이 개시되는데, 후견인은 호적법에 정한 바에 따라서 그가 취임한 날로부터 1개월 이내에 이를 신고해야 한다(호 83조).

후견은 친권의 보충 내지 연장이라고 볼 수 있으므로 후견인은

친권자와 마찬가지로 미성년자를 보호 교양하고 그의 재산을 관리하며(946조), 또한 금치산자를 요양(療養)·감호(監護)하며 그들의 재산을 관리한다(947조 1항).

그러나 후견인은 부모의 자녀에 대한 관계와 같이 혈연상의 깊은 애정으로서 연결된 것이 아니므로 친권자에 대한 것과 같은 신뢰를 부여할 수가 없다. 따라서 후견인을 감독하기 위해 후견 감독기관으로서 가정법원과 친족회를 두어 후견에 관한 여러 면에 관여하게 한다.

후견을 계속할 필요가 없어지거나, 후견인에게 후견을 계속시키지 못할 사유가 발생하면 후견은 종료한다. 즉 종래 후견을 받던 사람이 사망하거나 미성년자가 성년에 달하고, 금치산 선고와 한정치산 선고가 취소된 때, 미성년에게 친권을 행사할 사람이 있게 된 때에는 피후견인에 대한 후견 자체가 종료한다. 그리고 후견인이 사망·사퇴 또는 해임되었거나, 혼인관계에 변동이 생겨 후견인이 바뀌어지는 때에는 후견은 그대로 계속되고 후견인만이 변경될 뿐이다.

후견인

後見人

후견임무를 집행하는 사람을 후견인이라고 한다. 후견인은 한 사람만을 둔다(930조).

후견인을 결정하는 방법에는 지정·법정·선정의 세 가지가 있으며, 미성년자에 대해서는 지정후견인·법정후견인·선정후견인의 순위로 후견인이 결정되고, 금치산자와 한정치산자에 대해서는 법정후견인·선정후견인의 순위로 후견인이 결정된다.

(1) 지정후견인 ― 미성년자에게만 인정되는 것으로서, 미성년자에게 친권을 행사하는 최후의 부 또는 모가 유언으로써 후견인을 지정하는 것을 말한다(931조 본문). 그러나 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 후견인을 지정할 수 없다(931조 단서).

(2) 법정후견인 ― 지정후견이 없는 미성년자와 금치산자·한정치산자에 대해 법률의 규정에 의해 당연히 취임하는 후견인을 말한다. 즉, 미성년자·금치산자·한정치산자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되는데(932조, 933조) 기혼자가 금치산 또는 한정치산의 선고를 받았을 때에는 배우자가 후견인이 되고 만약 배우자도 금치산 또는 한정치산의 선고를 받았을 때에는 위의 예를 준용한다(제934조). 그리고 양부모와 양가혈족이 생가보다 우선한다(935조).

(3) 선정후견인 ― 무능력자에게 법정후견인이 없을 때에 그들의 친족이나 이해관계인이 가정법원에 청구하여 선임된 후견을 말한다.

이상의 후견인으로 되기 위해서는 법률에 규정된 결격사항에 해당되지 않아야 한다(937조). 결격자가 후견인으로 되더라도 이는 당연히 무효이다.

후견인으로서의 지위는 의무성이 내포된 권리이므로 후견인은 마음대로 그 지위를 포기할 수 없다. 그러나 정당한 사유가 있으면 가정법원의 허가를 얻어 사퇴할 수 있다(939조). 그리고 후견인으로 적당하지 못하면 피후견인을 해임할 수도 있다(940조).

후견의 내용

後見－內容

후견인의 후견사무에는 후견을 받는 사람의 신분에 관한 사항과 재산에 관한 사항이 있다. 신분사항에 관한 내용은 미성년자와 금치산자에 차이가 있으나 재산상의 후견에 관해서는 거의 내용이 같다.

(1) 피후견인의 신분에 관한 권리의무 ― 미성년자의 후견인은 미성년자의 신분에 관해 친권자와 동일한 권리의무를 가지지만, 일정한 행위에 대해서는 친족회의 동의를 얻어야 한다(945조). 또한 후견인은 비정상적인 정신상태에 있는 금치산자에 대해 그를 요양·감호할 의무를 가진다(947조 1항). 그러나 한정치산자에 대해서는 신분상의 권리의무를 갖지 않는다.

(2) 피후견인의 재산에 관한 권리의무 ― 피후견인의 재산에 관해 후견인은 법률행위 대리권과 재산관리권을 가지는데, 친권자에 대한 정도의 신뢰를 부여할 수 없으므로 많은 제한이 따른다. 즉 후견인은 피후견인의 재산에 대해 선량한 관리자로서의 주의를 갖고 관리해야 하며(956조) 중요한 행위를 할 때에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.

후견인의 신분상 또는 재산상의 후견임무를 감독하기 위하여 친족회의와 법원이 있다(953조, 954조).

친족회

친족회

親族會

무능력자를 보호하고, 가(家)를 위해 중요한 사항을 결의하는 합의기관을 친족회라고 한다. 친족회는 회의를 필요로 하는 사건이 생길 때마다 가정법원에 의해 조직되는데(960조), 다만 무능력자를 위한 친족회만은 상설기관으로 되어 있다(965조). 구성원은 3-10인으로 되어 있으며, 대표자 한 사람을 두어 친족회를 대표하도록 한다(961조). 친족회원은 지정되거나 혹은 본인·법정 대리인·친족·이해관계인의 청구에 의해 가정법원이 선임한다. 친족회원으로 될 수 있는 사람은 친족에 국한되는 것은 아니고 연고자도 될 수 있다(963조). 그러나 법률에 정한 일정한 결격자는 친족회 구성원이 될 수 없다(964조). 친족회원으로 선임된 후라도 정당한 사유가 있으면 가정법원의 허가를 얻어 사퇴할 수 있으며(970조), 친족회원으로 적당하지 않으면 해임할 수도 있다(971조 1항). 친족회는 무능력자의 보호를 중요임무로 하는 기관이므로, 친권행사를 감독하고 후견사무를 감독하며 그 밖의 일정한 신분행위에 관여를 한다.

친족회의가 결의를 할 수 없거나 결의를 하지 않을 때에는 친족회의 소집을 요구할 수 있는 자가 결의에 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(969조). 뿐만 아니라 친족회의 결의에 대해서는 2개월 이내에 친족회의 소집을 요구할 수 있는 사람이 가정법원에 그 결의의 취소를 위한 조정 또는 심판을 청구할 수 있다(972조).