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변론

辯論

민사소송법에 있어 기일에 수소법원의 공개법정에서 당사자 쌍방이 구술에 의해 판결의 기초가 될 소송자료를 제출하는 방법으로 소송 심리하는 절차이다. 구술주의를 원칙으로 하는 관계상 변론은 보통 구술로 행해지므로 구술변론이라는 말로 사용되고 있다. 일반적으로 변론이라 함은 ① 소송주체가 기일에 하는 일체의 소송 행위를 포함하는 것으로, 신청·진술·증거신청 등 당사자의 소송행위만이 아니라 소송지휘·증거조사·판결의 선고 등 기일에 있어서 재판기관의 소송행위를 모두 포함하는 것, ② 위의 의미 중 특히 당사자의 소송행위와 증거조사만을 가리키는 것, ③ 위의 의미 중 증거조사도 제외하고 당사자의 소송행위만을 가리키는 것 등이 있으나 ③의 의미로 쓰인다. 변론은 심리절차상의 차이에 의해 필요적 변론과 임의적 변론으로 나뉘는데, 먼저 필요적 변론이란 반드시 변론을 열지 않으면 안 되고 변론에서 행한 구술진술만이 재판의 자료로 인정되는 경우를 말하고 임의적 변론은 반드시 변론을 열 것을 요구하지 않는 경우에 법원의 재량껏 임의적으로 열 수 있는 변론을 말한다. 형사소송법상 판결은(일정한 예외의 경우를 제외) 구두 변론에 의거해야 하지만 결정이나 명령은 구두 변론에 의거하지 않을 수 있다. 증거조사가 끝나고 소송의 최후단계에 있어서 검사의 의견진술(논고), 피고인측(피고인 또는 변호인)의 최후진술이 있는데, 이를 최종변론이라 한다. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사·피고인이나 변호인의 신청에 의한 결정으로 변론을 분리 또는 병합할 수 있고, 종결한 변론을 재개할 수 있다(민사소송법 제152조·제233조, 형사소송법 제37조·제300조·제302조·제303조·제305조·제364조·제390조).

변론조서

辯論調書

구술변론의 경과를 공증하기 위해 법원사무관 등이 기일마다 작성하는 서류(민사소송법 제141조)로, 조서에는 변론의 형식에 관해 민사소송법상 정해진 형식적 기재사항을 갖추어야만 한다.

석명권

釋明權

발문권이라고도 하는데, 사건의 내용을 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상·법률상의 사항을 질문하여 그 진술 내지 주장을 보충·정정할 기회를 주고 입증을 서두르도록 하는 법원의 권능을 가리킨다. 또한 민사소송법상 소송관계를 명확히 하기 위해 법관이 당사자에게 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 그 진술의 모순이나 불완전함을 지적하여 정정이나 보충을 구하거나 입증을 촉구하고 당사자가 분명히 납득한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주는 권리를 의미한다(민사소송법 제126조). 한편 형사소송법상 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 검사·피고인 또는 변호인에게 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 석명을 요구하거나 입증을 촉구할 수 있으며(형사소송규칙 제141조 제1항), 합의부원은 재판장에게 말하고 석명을 요구하거나 입증을 촉구할 수 있고(민사소송법 제141조 제2항), 검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 석명을 위한 발문을 요구할 수 있다(민사소송법 제141조 제3항).

수탁판사

受託判事

소송이 계속중인 법원의 촉탁을 받아 일정사항을 처리하는 판사를 말한다. 법원은 필요하다고 인정된 때에는 법원 외에 증거조사를 할 수 있다. 이 경우에는 부원에게 명하거나 다른 지방법원판사에게 촉탁할 수 있다. 이때에 받은 그 의뢰의 처리를 담당하는 판사를 말한다. 소송이 계속되고 있는 법원의 재판장이 그 의뢰는 하게 되는데 그 위촉을 받은 수탁판사를 상황을 판단하고 다시 다른 지방법원판사에게 촉탁할 수 있다. 또한 수탁판사는 증거조사에 관한 기록을 지체없이 수소법원에 송부하여야 한다. 수탁판사는 수소법원의 구성원이 아니지만 촉탁을 받고 이에 갈음하여 처리하는 것은 수명법관과 동일하므로 법원이나 재판장과 같은 권한을 가지고 있으며 수탁판사의 재판에 대한 불복신청은 직접 항고에 의하지 아니하고 수소법원에 이의를 신청하여야 한다는 것 등은 수명법관의 경우와 동일하다.

공격방어방법

攻擊防禦方法

당사자 쌍방 각자가 자기의 신청을 이유 있게 하기 위해 법률상·사실상 진술 및 증거신청을 하는 것으로, 원고의 공격방법으로 소송요건사실, 청구원인사실, 재항변, 항변사실의 부인 등을 제출하고, 피고는 방어방법으로 소송요건사실의 부존재, 청구원인사실의 부인, 항변, 재항변 등을 제출할 수 있다.

진술

陳述

구체적인 권리관계의 여부에 관한 진술을 법률상 진술이라 하며, 구체적 사실의 존부에 대한 진술은 사실상의 진술로 민사소송법상 당사자가 법원에 대하여 구체적 법률상황이나 사실여부에 관한 지식을 보고하고 통지하는 소송행위를 가리킨다. 여기서 자기에게 유리한 내용의 진술은 주장이라고 하고, 자기에게 불리한 내용의 진술이 상대방의 주장과 일치할 경우엔 자백이 된다.

이의

異議

민법 제451조의 채무자의 이의 및 민법 제639조, 제706조 등이 이에 해당하는데 민법상에서는 타인의 행위에 대한 반대 또는 불복의 의사를 표시하는 뜻으로 사용된다. 민사소송법에서는 법문상 소송관계인이나 국가기관의 행위의 불허, 변경 또는 결과의 배제를 상급법원 이외의 법원에 구하는 행위나 행위의 효력을 제한 또는 상실케 하는 당사자의 소송행위를 가리킨다.

책문권

責問權

법원이나 상대방 당사자의 소송행위에 소송절차에 관한 효력 규정의 위반이 있다고 여겨지는 경우에 당사자가 이의를 제기하여 그 무효를 주장할 수 있는 권능을 가리킨다. 책문권은 법원에 대한 진술로 행사되는데 법원의 하자있는 소송행위에 관해서는 양당사자가 책문권을 가지고, 당사자의 하자있는 소송행위에 관하여는 상대방 당사자만이 가진다. 소송법규 중 절차에 관한 규정을 위반한 경우에는 책문권의 포기나 상실의 대상이 될 수도 있다. 책문권의 포기는 변론에서 법원에 대한 일방적인 진술로 행해지며, 상대방에 대한 진술은 효력이 발생하지 않는다.

소환장

召喚狀 법원서기관이 기일이 개시되는 일시·장소 등을 기재하여 작성·송달하는 서류를 말하며 이는 법원이 기일을 지정한 경우 당사자 기타의 관계인에게 그 기일에 출석하도록 요구하기 위함이다. 기일의 통지는 다만 당해 사건으로 출석한 자에 대하여 기일을 고지하는 것이 그 목적이기 때문에 출석 요구를 포함하기 위해서는 소환장을 송달하여 소환해야 한다. 또한 소송관계인이 기일에 출석할 것을 기재한 서면을 제출한 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이 있다.

송달

送達

당사자 또는 기타 소송관계인에 대해 소송에 관한 서류의 내용을 알리기 위해 법정형식에 따라 그 서류를 교부하는 것을 말한다. 송달의 목적은 소송상의 통지나 기간의 진행을 위해하거나 또는 소장부본의 송달과 지급명령의 송달처럼 소송행위의 효력의 발생을 목적으로 한다. 이는 모두 송달을 받는 자에게 서류의 내용을 확실히 알리는 것을 가장 큰 목적으로 하며, 이와 동시에 송달서류를 보관해 두고 그 내용을 둘러싼 후일의 다툼을 미연에 예방하려고 하는 것이다.

송달은 특별한 규정이 없으면 직권으로 하며, 송달에 관한 사무는 법원사무관 등이 처리한다. 송달을 받는 자는 당사자나 소송관계인 본인이어야 하며, 기타의 무능력자의 법정대리인이나 법인 기타의 사단이나 재단에 대해서는 그 대표자 또는 관리인, 교도소 또는 구치소에 구속된 자에게는 소장에 대하여 한다. 송달하는 서류는 원칙으로 서류의 원본이 아니고 등본인데 예외가 있다(기일의 소환장의 송달은 원본이고, 판결의 송달은 정본이다)(동법 제196조).

공시송달

公示送達

민사소송법상 당사자의 주소나 거소 기타 송달하여야 할 장소를 알 수 없거나, 외국에서 촉탁송달의 방법에 의할 수 없기 때문에 소송서류를 송달할 수 없는 경우를 가리킨다. 그러므로 법원 사무관이 송달할 서류를 보관하여 두고 송달을 받아야 할 자가 나오면 언제라도 그것을 그 자에게 교부한다는 것을 법원의 게시판에 게시함으로 인해 행하는 송달방법이다. 만약 송달서류를 송달받을 자에게 교부할 수 없는 경우에는 절차를 진행할 수 없기 때문에 교부하는 대신으로 교부의 기회를 주는 것만으로 송달할 것으로 하는 제도이다. 그러므로 다른 송달방법을 취할 수 없는 최후의 수단으로서 인정된다(민사소송법 제179조).

재판상의 자백

裁判上－自白

당사자의 일방이 자기에게 불이익한 사실을 상대방이 주장했을 경우에 이것을 진실이라고 어떠한 소송의 변론이나 수명법관 또는 수탁판사의 심문에 기일 내에 진술하는 것을 말한다. 여기에서 자기에게 불이익한 사실의 진술이라 함은 그 사실이 확정되면 소송의 전부 또는 일부가 패소될 가능성이 있는 경우를 말한다. 그러나 그 사실이 자기에게 불이익하다는 의식은 필요 없고 그 사실이 판결의 기초로 된다는 의식이 있으면 충분하다. 법원에서 당사자가 자백한 사실은 그것이 법률요건을 구성하는 사실인 한, 어떤 증거에 의한 판단을 필요로 하지 않고 판결의 기초가 된다. 즉 자백한 당사자가 자기가 진술한 내용이 진실에 반하고, 또한 착오에 인한 것임을 증명한 경우에는 취소할 수 있게 되어 있다. 이 밖에 상대방의 동의가 있는 경우, 형사상처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 한 경우, 동법 제85조 당사자의 결정권에 의한 경우에는 그 취소를 할 수 있다.

부인

否認

소송에서 원고의 청구 그 자체에 대해 피고는 그런 사실이 없었다고 답변하는 것을 말한다. 예를 들어 대금반환청구소송에서 피고가 금전을 차용한 일이 없다고 하는 단순부인과 원고가 돈을 대여했다(소비대차)고 한데 대해 피고는 돈을 받았지만 그것은 얻은 것이므로(증여), 소비대차는 아니다라고 답변하는 것 모두 부인이라 할 수 있다.

부지

不知

부지란 소송의 당사자가 상대방이 주장한 개개의 사실에 대해 그와 같은 시인이나 부인도 하지 않고 단순히 알지 못한다고 대답하는 것을 말한다. 당사자가 상대방이 주장하는 사실에 대해 답변하여 다투지 않을 때에는 그 주장하는 사실이 진실한 것이냐를 조사하지 않고 판결의 기초로 하게 되는 불이익을 받으므로 시인이나 부인을 해야 한다.

증거

證據

증거방법과 증거자료의 두 가지 의미를 포함하는 개념인데 여기서의 증거방법이란 사실인정의 자료가 되는 유형물 자체를 말하는 것으로 증인·증거서류 또는 증거물이 여기에 속한다. 그리고 증거자료란 증거방법을 조사함으로 인해 알게 된 내용을 기리킨다. 즉, 증인신문에 의해 얻게 된 증언·증거물의 조사에 의하여 알게 된 증거물의 성격이 그것이다. 당사자주의적 변론주의하에서 증거로서 증명함을 요구하는 것은 당사자간에 다툼이 있을 경우에 한하지만(민사소송법 제261조), 실체적 진실주의가 적용되는 형사소송에 있어서는 자백한 사실이라도 그 사실이 증거에 의하지 않으면 인정할 수 없게 된다(형사소송법 제310조). 증거의 가치, 즉 증거의 증명력의 판단에 있어서의 현행법은 자유심증주의를 채택하고 있다(민사소송법 제187조, 형사소송법 제308조).

간접증거

間接證據

정황증거라고도 하는데, 요증사실을 간접적으로 유추해 볼 수 있는 사실, 즉 간접사실을 증명함으로써 요증사실의 증명에 이용될 수 있는 증거를 말한다. 범죄 현장에 남아있는 지문 등이 간접증거라 볼 수 있다.

주장책임

主張責任

주장책임은 변론주의하에서는 주요사실에 한하고 있는데, 어떤 사실의 주장이 변론에 제출되지 않아서 자기에게 불리한 법률효과가 인정되는 당사자 일방의 불이익 내지 부담을 가리킨다. 객관적 주장책임은 어떤 사실이 변론에만 나타남으로 인하여 이 사실을 법률요건사실로 하는 유리한 법률효과가 인정되지 않는 당사자의 불이익을 의미하며, 주관적 주장책임은 당사자가 패소를 면하기 위해 법적 효과의 판단에 필요한 사실을 변론에 출현시킬 현실적인 필요가 있는 경우에 인정된다.

원본

元本

일반적으로 원본이라고 할 때에는 좁은 의미로 사용되는 경우가 많은데, 사용의 대가로 금전이나 그 밖에 다른 물건(법정과실)을 받을 수 있는 재산을 가리킨다. 즉, 이자가 발생하는 대금을 원본 또는 원금이라고 한다.

검증

檢證

형사소송법에서는 사람, 장소, 물건의 성질·형상을 오관의 작용에 의하여 인식하는 강제처분을 의미하며 법원의 검증과 수사기관이 하는 검증, 이렇게 두 가지가 있다. 법원의 검증은 증거조사의 일종으로 영장을 요구하지 않지만(형사소송법 제139조), 수사기관의 검증은 증거를 따로 수집·보존하기 위한 강제처분에 속하며, 따라서 원칙적으로 법관의 영장에 의하지 않으면 안 되게 되어 있다(형사소송법 제215조). 민사소송법에 있어서는 법관이 자기의 오관의 작용에 의해 직접 사물의 존재·성질·형상을 검사하여 그 결과를 증거자료로 하는 증거조사를 말한다. 예를 들어 사람에 대하여 그 진술내용인 사람의 생각을 증거로 하는 경우에는 인증이지만 체격·용모·상처 등 신체의 특징을 검사하는 것은 검증이 된다.

반대신문

反對訊問

증인신문에서 주신문 후에 반대당사자가 하는 신문을 말한다. 반대신문은 주신문의 모순점을 지적하고 반대당사자에게 유리한 내용 중에서 빠진 것들을 이끌어냄으로써 증인의 신용성을 불확실하게 하여 증언의 증명력을 감소시키려는 데 목적이 있기 때문에 반대신문에서는 주신문에서 제기된 사항이나 이와 관련된 사상 및 증언의 증명력을 다투기 위한 사항에 대해서만 신문할 수 있고 반대신문에서 새로운 사항을 신문하기 위해서는 재판장의 허락을 받아야 하고 반대신문에서는 원칙적으로 유도신문이 허용되고 있다.

증거보존

證據保存

통상적인 증거조사의 시기까지 기다리면 그 증거를 사용하기가 곤란하다고 인정되는 때에, 법원이 당사자의 신청에 의해 본안소송의 절차와는 별개로 미리 증거조사를 하는 절차를 가리킨다. 예를 들면 상대방이나 제3자가 갖고 있는 장부나 기타의 문서를 감추거나 소멸시켜 버릴 우려가 있어 미리 증거를 확보해 두지 않으면 소송에서 증거를 이용할 수 없는 경우가 있기 때문에 증거의 확보를 위하여 미리 이용되는 것이 증거보전이라 할 수 있다. 증거보전의 신청은 소를 제기하기 전이나 소를 제기한 후에도 할 수 있다(민사소송법 제346조 내지 제354조의 2).