글로벌 세계 대백과사전/법률/법 일 반/법의 발달

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법의 발생[편집]

法-發生 법이 어떻게 해서 생기느냐의 학문적 문제(법의 발생론). 법사학(法史學)이 고대법(古代法)을, 그리고 법인류학(法民俗學)이 원시(未開) 사회법을 연구하기 시작함으로써 법학의 한 과제가 되었다. 그 연구에는 역사학·고고학(考古學)·인류학·경제학·심리학 등의 인문·사회 제과학(諸科學)의 방법을 종합 구사함이 필요하며, 학설·이론도 가지각색이다. 법은 그때마다의 분쟁해결 수단이 아니며 분쟁예방의 일반적 룰이므로 법의 발생에는 적어도 정치적(권력적)통일사회의 성립이 전제가 된다. 또 내용적으로도 분쟁은 재화(財貨)를 매개로 하는 인간관계에서 생기기 쉬우므로 법의 발생은 경제생활 질서의 성립과 동시적일 것이다. 정치질서·경제질서의 확립 후라도 사회의 발달·변천에 대응해서 새로운 법이 발생한다. 법을 단지 도덕원리의 전개로서가 아니고 사회 및 경제와의 인간의 연관에서 발생론적으로 포착(捕捉)할 것을 시사한 것이 예링의 목적법학(目的法學)·이익법학이며, 마르크스 법학도 그러하다. 법의 발생론은 법을 국가의 독점으로부터 해방시켜 '사회 있는 곳에 법이 있다'를 확인한 점으로, 그 공적은 크다고 할 수 있다.

법의 변천[편집]

法-變遷 법이 사회의 변천과 어떠한 연관을 가지고 변천하는가를 고찰하는 과제. 법사학도 각 시대·민족의 법의 기술적(記述的) 연구에 그치지 않고 당연히 사회의 변천을 함께 고려하는데, 법의 변천론은 법과 사회의 연관에 대한 과학적 연구방법이 사회학·인류학 등에 의하여 발달됨으로써 활발해졌다. 특히 진화론의 도입으로 법의 진화론(메인)으로 개화(開花)했다. 또 법인류학·비교법학의 성과를 번창시켜 문화 발달사적으로 보편(世界)법사학을 정리한 요셉 코라의 업적도 있다. 그러나 법의 변천론의 기초는 법사학, 특히 선사·고대법사학의 착실한 연구이다. 이것에 의하여 고대 제법(諸法)의 연구, 법의 계수론(繼受論) 등이 크게 진척(進陟)되었다. 더욱이 법의 변천론 중에는 법의 발생론과 법의 진화론이 있다. 전자가 법과 역사·사회의 관계의 인과적 고찰인 데 반해 후자에는 목적·가치적 고찰이 있다.

법의 진화[편집]

法-進化 법이 사회생활의 발달에 즉응(卽應)해서 법 본래의 기능을 발휘할 수 있도록 진보하는 것을 말한다. 로마법이 훌륭하여 근세에 계수(繼受)될 수 있었던 것은 로마 사회의 농업사회로부터 상업사회에의 발달에 법이 즉응할 수 있었기 때문이다. 법의 진화의 사상은 진화론의 영향에 의하여 등장하였으며, 메인은 '신분(身分)에서 계약(契約)으로'를 법의 진화의 법칙이라 선명(宣明)했다. 문화의 발달과 법의 진화에의 평행(平行)을 주장한 요셉 코라, 그 밖의 법인류(민속)학도 법의 진화를 연구하려고 한다. 내용적으로 보면 고대사회에 공통으로 다같이 갖추고 있는 종교·도덕·법의 3규범의 혼합상태로부터 먼저 종교규범이 분리되고(근세), 계속해서 도덕과 법이 분리된다(19세기의 法實證主義)는 것이 법 진화의 방향이다. 종교·도덕과 무관계인 것은 아니지만 법 독자의 질서유지 및 정의실현의 기능을 기술적·조직적으로 발휘하는 데는 법이 종교·도덕으로부터 일단 상대적으로 독립해 있을 필요가 있다. 복잡하게 발달한 현대사회는 그것을 요구하고 있는 것이다.

메인[편집]

Sir Henry James Sumner Maine (1822∼1888)영국의 법학자. 로마법·인도법 등의 법제사·비교법 연구의 성과인 <고대법(1861)>으로 독일의 역사법학에 진화론 사상을 가미해서 영국 역사법학을 수립했다. 법의 발전을 사회의 발전과의 관련에서 포착하고, 로마가 고대 일반의 정체적 사회로부터 탈피하여 진보적 사회로 진화하고, 법문화를 탄생시킨 점에 힌트를 받아 '신분에서 계약으로'의 법진화의 법칙을 제창하였다.

법의 계수[편집]

法-繼受 다른 민족·국가의 법률제도를 채용하는 것을 말한다. 근세 초의 독일은 로마법을 채용해서 보통법을 형성했다. 법의 계수에는 전면적 계수와 부분적 계수가 있으며, 계수의 방법에도 입법적 계수와 사법적 계수가 있다. 부분적 계수에도 그것이 헌법·민법·형법 등 중요한 부분인 경우에는 계수국의 법질서나 사회상태를 크게 변혁시킨다. 또 계수에서는 모법국(母法國)과 계수국과의 사회상태에 유사점이 있거나 또는 기술적 법률제도의 계수일 때라면 수정 없이 계수되지만 그렇지 아니한 때에는 다소의 마찰이 생기고 계수국에 의하여 수정된다. 성문법국(成文法國)에서는 입법적 계수가 행하여지지만 판례법국(判例法國)에서는 사법적 계수에 의한다(예;미국의 영국 Common Iaw 계수).

법계[편집]

法系 인종·민족·문명권에 기초를 둔 법질서의 계통을 말한다. 로마법계·영미법계·대륙법계와 같은 것이다. 법계는 성립시의 민족이나 국가에서의 모법이 그 밖의 민족·국가의 자법(子法)으로 계수되어 계통을 형성한다. 영법(英法)은 미법(美法)이나 영연방국법(英聯邦國法)에 계수되어 영미법계를 형성하고 있다. 로마법은 독일법과 프랑스법으로, 후자는 다시 한국·일본에 계수되어 로마법계·대륙법계를 형성하고 있다. 이와 같이 법계는 모법을 탄생시킨 민족과 관계 없이 존속하는데 고대 동방 제 법계(古代東方諸法系:이집트·설형문자·헤브라이법)와 같이 민족의 멸망·쇠퇴와 더불어 운명을 같이 하는 것도 있다. 법계의 존멸(存滅)은 모법민족의 존멸과 무관계인 것은 아니나 각 법계의 합리성 및 적응성에 연유하는 바가 크다. 로마법이 유럽 대륙에서 보통법으로 계수되어 근대의 대륙 제법전으로서 발전하고 또 영법이 스스로 근대화를 수행하여 영미법계를 형성한 것도 법계 속에 합리성과 시대 적응성이 있었기 때문이다.

함무라비 법전[편집]

Hammurabi 法典 함무라비왕(재위 기원전 1729∼1686)이 제정한 고대 바빌로니아의 법전. 설형문자(楔形文字)의 고전기(古典期)의 것으로서 메소포타미아 지방에서 1000년에 걸쳐서 시행되었다. 법전은 서문·본문 282개조·결문(結文)으로 되어 있다. 고대 법전으로서는 희귀하게 사법(私法)의 영역에서 종교를 떠나 법기술적(法技術的)인 규정을 발달시켰으며, 특히 채권법은 내용적으로 진보된 것이었다. 형법에서는 '눈에는 눈으로'의 탈리오(應報)의 원칙이 지배하고 있었다. 1901년 이 법전이 거의 원형대로 발견되었다. 그것은 석주(石柱)에 설형문자로 씌어져 있어 설형문자법계의 연구를 촉진시켰을 뿐만 아니라, 12표법(表法)이나 헤브라이법 등 고대 제법의 비교법사적(比較法史的) 연구를 발달시켰다.

로마법[편집]

Roma 法 고대 로마인(사회)의 제법 및 법문화(法文化). 기원전 8세기에 성립한 도시국가 로마의 고대법(古代法)은 민족적 색채가 짙은 형식주의적인 엄격한 법으로 관습법을 주(主)로 하고 12표법(表法)을 축(軸)으로 하였다. 기원전 3세기에 카르타고에 승리하여 지중해를 무대로 하는 세계국가·상업국가시대를 맞이해서 법의 조직화가 진척되고, 로마시민에게만 적용되는 시민법(市民法)과 더불어 비시민(非市民)과의 섭외법(涉外法)인 만민법(萬民法)이 형성되어 방식(方式) 자유의 개인주의적 색채를 띤 거래법이 발달됐다. 이 로마법의 근대화는 법무관법·학설법·칙법(勅法) 등에 의하여 시행되었다. 이 고전법 시대에 계속되는 제3기는 전주제(專主制)에 의한 로마의 쇠퇴·분열·멸망이 있었던 시기인데, 6세기경 로마법 문화의 총결산이라 할 수 있는 유스티니아누스 법전의 편찬이 행하여졌다. 그 후 로마법은 동로마제국(帝國)에서 비잔틴화(化)·그리스화하였는데 중세에 이탈리아에서 재생 부활(再生復活)해서 주석학파(註釋學派)를 탄생시키고, 프랑스·독일에 계승되었다. 로마 사법(私法)의 근대적 합리성이 로마법의 특색 및 생명이었다.

12표법[편집]

十二表法 12매의 목표(木表)에 기록된 로마 고대(전450경)의 법전. 공화제 도시국가 로마의 귀족과 평민의 투쟁·타협의 성과인 본 법전에는 민·형사법상 양자를 평등화하여 평민의 보호를 진척시킨 흔적을 볼 수 있는 데, 소(小)농업사회의 고대법의 특색인 엄격형식주의, 절차에 있어서의 법과 종교의 혼합, 채권법의 미발달이 남아 있다. 그러나 로마의 근본법으로서의 권위를 가지고 약 1세기 반 동안 본법전의 창조적 해석에 의하여 법생활의 필요를 충족시켜 왔다.

유스티니아누스[편집]

Flavius Petrus Sabbatius Justinianus (483∼565, 재위 527∼565) 동로마제국 황제. 그의 명령에 의해 편찬된 제법전은 로마법을 총결산한 것으로서 이후의 로마법 발전의 기초가 되었다. 유스티니아누스 법전은, (1) 고전시대의 학설법을 편찬한 학설휘찬(Digesta), (2) 가이우스의 교과서를 표준삼아 법학 교육용으로 편찬한 <법학제요(法學提要):Institutiones)> (3) 구(舊) 칙법을 개편한 칙법집(Codex)으로 구성된다. 입법사업은 왕년 로마법의 재흥을 의도한 것인데 시대의 요청을 받아들여 법조문의 자구(字句)가 수정되어 있다. 또한 이상의 3법전에 이후의 단행(單行)의 각 칙법을 통합시킨 신칙법(新勅法:Novellae:단, 私撰)을 가한 것을 하나로 해서 16세기 이래 로마법 대전(Roma법 大典:Corpus Juris Civilis)이라고 부른다.

게르만법[편집]

German 法 게르만 민족이 만든 고법(古法)과 그 법계. 북유럽·서유럽·동유럽의 각 게르만 종족법(種族法)이 있으며 각각 그리스·로마화(化)에는 차이를 볼 수 있다. 후세에 영국·독일·프랑스법으로 존속된 서구 게르만의 종족법은 게르만의 고유성(固有性)과 그리스·로마성을 반반씩 가지고 있다. 게르만법 제1기의 불문법시대( ∼476)에는 인민의 의사에 기초를 두어 성립한 관습법이 주로서, '옛것이 좋은 것'으로 되었다. 제2기 부족법전(部族法典)의 시대(476∼887)에는 민족 이동 후의 부족국가가 로마 그리스트교 문화의 영향하에 부족 고유의 관습법을 법전화하였다. 속인법주의(屬人法主義)였으므로 각 부족법(프랑크·리부아리아·앵글로색슨의 각 부족법전)이나 로마인법(西고트, 부르군트의 로마人法)이 병존하였으며 또한 왕국 전역에 미치는 왕법도 있었다. 살리카 법전은 당대 부족법 중 가장 중요한 것이다. 제3기 법서시대(法書時代:887∼1495)는 영국·독일·프랑스 각 국가가 봉건국가(封建國家)로서 확립되고, 봉건법·장원법(莊園法)·가인법(家人法)·도시법(都市法)·교회법 등이 난립했다. 속지법주의(屬地法主義)로 변하고, 부족법은 분국법(分國法)·란트법으로, 왕법은 제국법(帝國法)으로 발전하였다. 관습법은 독일어로 기록된 법서(法書)의 형식으로 성문화됐다. <작센슈피겔>은 당대의 대표적 법서로서 작센 지방의 보통법인 란트법과 봉건법을 내용으로 하고 있다. 또한 프랑스에서는 꾸뜀(地方慣習法)으로서 북부에서 시행됐다. <꾸뛰미에>는 그 법서이다. 관습법주의·단체주의·상징주의 등이 게르만법의 특색이 되고, 특히 후세에 기르케 등에 의하여 단체주의가 게르만 고유의 법사상으로서 제창되었다.

기르케[편집]

Otto Friedrich von Gierke (1841∼1921) 게르만법에서 볼 수 있는 독일 고유의 단체법을 역사적으로 연구한 독일의 법학자. 게르마니스텐(게르만 歷史法學派)의 대표자이며 브레슬라우·하이델베르크·베를린 각 대학 교수를 역임했다. 주저(主著) <독일 단체법론(Das deutsche Genossen-schaftsrecht, 4Bde, 1868∼1913)>은 게르마니스텐의 입장에서 독일 민법 제1초안을 격렬히 비판했다.

카논법[편집]

Canon 法 카톨릭 교회법. 그리스트 교도의 신앙과 행위의 기준(카노네스)에서 유래하였으며, 후에는 교황령 그 밖의 교회입법·관행을 포함하는 교회의 법규를 의미하였다. 카논법은 교회법원에서 적용되고 후세에서는 국가법에 속하는 세속적 사항에도 관할권이 미치고 있었다. 카논법은 그라티아누스에 의하여 집록(集錄)되어 16세기에 <교회법대전(敎會法大全:Corpus Iuris Canonici)>으로서 법전화되었다(현행의 <교회법전(Codex Iuris Canonici)>은 1917년에 제정). 또한 '교회법'은 카톨릭 교회법과 프로테스탄트 제파(諸派)의 교회법(교회의 내부조직·활동의 법규인 내부적 교회법)을 포함하는 외에 국가와 교회의 관계에 관한 법규(외부적 교회법)까지도 의미하며, 역사상의 카논법과 반드시 동일하지는 않다. 카논법에는 세속(世俗) 사항이 포함된 일이 있으며, 다른 한편 교회법 본래의 사항을 포함하지 않은 일이 있다. 헨리 8세 시대에 분리된 영국 교회의 교회법은 카톨릭 교회법에 다음 가는 중요한 것이다.

그라티아누스[편집]

Gratianus ( ? ∼1158) 볼로냐의 수도사로서 교회법학의 개조. 그때까지의 교회의 법령을 정리해서 <그라티아누스 교령집(敎令集)(1140)>을 편찬하였다. 본서는 사편(私編) 법령집인데 법령간의 모순을 조정하여 교회법에 통일을 부여한 것으로, 중세를 통해서 권위 있는 교회법령서라 하여 후에 <교회법대전>에 수록되었다. 로마법의 깊은 학식을 가지고 이룩한 그의 업적은 로마법학의 전승(傳承)과 흥륭(興隆)에 크게 기여하였다.

영미법[편집]

英美法 독일·프랑스 등의 대륙법계에 대비해서 영국과 그 연방 제국 및 미국에서 시행되고 있는 법계(法系). 성문법주의의 대륙법에 반해 영미법은 판례법주의를 특색으로 한다. 같은 게르만법에서 유래하였으면서도 앵글로 색슨 부족법에 기원하는 영법이 대륙법만큼 로마법의 영향을 받지 아니하고 보존되었으며 또 미국법으로서 현저히 발전하였으므로 영미법은 앵글로 색슨법이라고도 불린다. 여전히 판례법주의를 원칙으로 하지만 근년 성문법의 중요성이 증가되었다. 영법은 켈트인 민족 시대, 로마 지배 시대의 선사(先史)를 가지고 있는데 노르만 정복(1066)까지의 앵글로 색슨법 시대를 제1기로 한다. 제2기는 노르만 왕의 사법 중앙집권화에 의하여 왕국 전토에 공통되는 관습법인 코먼 로가 판례법으로서 형성된 시대이다. 제3기는 경직화(硬直化)된 코먼 로에 대립해서 에쿼티가 생긴 시대, 제4기는 코먼 로와 에쿼티를 통합하여 통일법원이 성립한 시대이다. 법의 지배는 처음 왕권에 대한 사법권의 우위(優位)에 뒷받침되어 있었으나 후에는 왕권에 대한 국회 우위의 형태를 취하였다. 국회가 제정한 성문법은 판례법에 우위하고 근래 질·양 다같이 증가하였는데 여전히 판례법이 주요 법원(法源)이다. 영미의 성문법은 일반적 입법이 아니고 특정 사항만에 한정된 입법으로서 엄격한 문자(文理) 해석을 원칙으로 한다.

코먼 로[편집]

Common Law 보통법(普通法). 영국의 보통법원에 의하여 적용되는 판례법으로서의 일반국내법. 윌리엄 정복왕 후의 노르만 왕조는 사법권을 중앙집권화하고, 고래의 관습을 기초로 하면서 왕국 전토에 공통의 관습법을 법관법(法官法:judge-made-law)으로서 생성·발전시켰다. 그것은 판례법이며 13세기 이래 이어북·리포트 등의 판례집으로서 전하여졌다. 코먼 로는 로마법에 통효(通曉)한 법학자에 의하여 이론이 구성됨과 동시에 법관 양성의 길드인 법조원(法曹院)에서 전수(傳授)되어 영법조의 애국심과 서로 어울려서 로마법의 완전지배에 복종하는 일 없이 지켜져 왔다. 판례법으로서의 코먼 로는 선례(先例) 속의 판결 이유의 부분이 유사한 후례(後例)를 구속한다는 방법으로 형성되는데, 법관에 의한 해석의 여지가 있고 이것에 의하여 시대의 요청에 적응할 수 있는 탄력성·계속성을 가지고 있음을 특색으로 한다.

에쿼티[편집]

Equity 본래는 형평(衡平)·구체적 정의를 의미한다. 영법상으로는 영장(令狀)의 형식주의에 의하여 경직화한 코먼 로에 대신해서 14세기경 대법관이 양심과 형평에 의한 소송 구제를 시작하여 이것에 의하여 형성된 판례법 즉 형평법을 가리킨다. 봉건적 토지소유권의 보호에 중점을 둔 코먼 로에 반해 에쿼티는 신탁예약에 기초를 둔 채권을 보호하고, 또 특정 이행이나 금지명령에 의하여 채무를 이행시키는 방도를 열어 영국 채권법의 발달을 촉진시켰다. 코먼 로와 에쿼티의 양법원간의 항쟁·대립은 법원의 통일(1873)까지 계속되었는데 법원(法源)으로서는 이 두 가지 상이한 타입의 구제수속으로서 존속하고 있다.

미국법[편집]

美國法 제1기 미법(美法) 형성기(1776∼1865)는 독립 전의 식민지 시대에 이민이 고국(故國)으로부터 휴대하여 온 영법(英法)의 계수가 확립됨과 동시에 성문의 연방헌법(聯邦憲法)이 성립을 본 시대이다. 미국 사회는 미발달이었으므로 블랙스톤이 정리·통합시킨 코먼 로가 영법으로 계수되고 또 사법권 우위시대의 영법제가 계수되어 미국 헌법에 입법의 사법심사제가 채용되었다. 내란 후의 제2기 미법 발전기(1865∼1937)는 계수한 영법을 산업화한 미국 사회에 적합시켜서 미국법을 창조·발전시켰다. 형성기의 자연법주의적·개인주의적 법사상을 보수적인 사법부는 유지하였으나 루스벨트 대통령은 사법개혁을 기도하여 그의 뉴딜 정책에 기초를 둔 사회 입법을 하여 미국법은 제3기 현대를 맞이했다. 미국법의 특색은 연방과 각 주(州)에 법원과 입법부가 있어서 법(判例法과 成文法)이 2원적으로 존재할 뿐만 아니라 각 주에 따라 다른 법이 병존하는 것이다. 19세기 이래, 주법(州法) 통일운동이 일어나 통일주법안이 작성되어 판례의 공분모(公分母)를 조문 모양으로 통일·재표현한 리스테이트먼트가 만들어졌다.

홈스[편집]

Oliver Wendell Holmes (1841∼1931) 미국의 법학자·대법관. 뉴딜 시대, 일반적으로 보수적인 법관 속에 있으면서 자주 진보적인 소수 의견을 진술하여 미국의 법 및 법학의 발달에 기여하였다. 또 자유주의자로서 기본적 인권의 옹호에 노력하고 '명백하고도 합리적인 위험이 현존'하지 않는 한, 언론의 자유를 제한하는 것에 반대하였다. 프래그머티즘의 입장에서 구래(舊來)의 자연법 사상을 타파하여 리얼리즘에의 길을 열었다.

대륙법[편집]

大陸法 독일·프랑스를 중심으로 유럽 대륙 제국에 형성·발전한 성문법(典) 형식의 법계. 판례법주의의 영미법계와 대조적이며, 우리나라도 구한말(舊韓末)부터 이 대륙법을 계수하였다. 대륙법은 근세 초기에 로마법을 계수하여 형성된 보통법을 본보기로 하였다. 이것을 체계적 법전에 성문화시킨 독일 민법전이며 나폴레옹 법전이 그 대표적인 것이다. 이탈리아·에스파냐·벨기에·스위스 등의 제국도 이들과 마찬가지로 성문법주의를 채용하고 있다.

프랑스법[편집]

France 法 멀리는 게르만 부족법에서 유래하는데, 독일법과 마찬가지로 10∼15세 기간은 관습법서(慣習法書) 시대로서 많은 지방 관습법서가 출현하고, 13세기에는 주석부(註釋附) 로마법을 보통법으로 하는 남부 성문법 지대와 게르만 고유 관습을 법으로 하는 북부 관습법 지대로 법역(法域)이 2분(二分)되었다. 16세기에서 프랑스 혁명까지는 왕권의 확립, 신장시대로서 왕국 전토에 미치는 일반 관습법이 편찬되고 여러 가지 칙령이 제정되었다. 혁명 후, 민법전 제정까지의 이른바 중간법시대에는 자유평등의 혁명원리에 기초를 둔 제 입법이 행하여져서 근대 법전시대의 선구가 되었다. 이것들을 36편(篇)의 1법전에 정리 통합시킨 민법전은 개인의 자유·재산권의 존중, 계약의 자유를 기본원리로 하였다. 프랑스법은 논리체계적 독일법과는 대조적으로 판례에 의한 해석의 여지를 남기고 있다. 또 민법전은 100회 이상에 이르는 보충적 입법에 의하여 보완되어 오늘날까지 명맥을 유지하고 있다.

나폴레옹 법전[편집]

Code Napoleon 프랑스 민법전의 별명(別名). 광의로는 나폴레옹제정 외의 여러 법전도 포함한 총칭으로도 사용된다. 1804년 제정된 프랑스 민법전에 대하여 1807년 9월 3일의 법으로서 나폴레옹법전이라고 명명했다. 세계 최초이며 최량(最良)인 이 민법전은 남프랑스에서의 로마법적 성문법, 북프랑스에서의 관습법을 통일한 것이다. 프랑스 혁명의 자유·평등을 중심으로 하고, 인(人)·물권(物權)·재산취득의 3편 2281조로 되어 있다. 100회 이상에 이르는 보충적 입법에 위하여 지금도 존속되고 있다.

독일법[편집]

獨逸法 게르만 부족법에서 유래한 독일법은 중세 봉건시대의 법서(法書)를 경유하여서 1495년 독일 왕실재판소(王室裁判所)의 조례(條例)에 의하여 대폭적으로 로마법 계수(繼受)를 시작하였다. 지방 분권적으로 미약한 제권(帝權)은 통일 사법(私法)을 결여하고 있었기 때문에 계수 로마법이 보통법으로서 시행되었다. 그것은 대체적으로 근대화된 로마법이며 점점 사법적으로 형성되었다. 당시의 주목하여야 할 입법으로서 카롤리나 형사법전(1532) 프로이센 보통국법전(1794)이 있다. 통일법전은 반동시대(反動時代), 법전논쟁에서의 역사법학파의 상조론(尙早論)에 의하여 늦어졌으나, 1871년의 제국(帝國) 통일에 의해 그 기운(機運)이 고조되어 기르케 등의 반(反)로마법론자의 반대에도 불구하고 1896년 공포되었다. 세련된 용어와 치밀한 논리로 이루어진 5편 2385조의 독일 민법전은 독일 법학의 법문화사상(法文化史上) 빛나는 기념비(記念碑)로서 각국의 모범이 되었다. 바이마르 체제, 나치스 시대 및 제2차 세계대전 후 부분적 수정을 받았으나 오늘날 아직도 동서(東西) 독일에서 시행되고 있다. 독일법학은 논리체계성을 특색으로 하는데, 근래 비교법학에 의한 영미적 사고의 도입으로 법의 사법적 형성의 필요성이 강조되고 있다.

자연법 사상[편집]

自然法思想 인위적인 실정법(實定法) 외에, 또는 그 위에 입법자의 의사를 초월하는 가치기준으로서의 자연법을 생각한다는 사상은 왜 법률에 따라야 하는가, 즉 법률의 구속력의 도덕적 근거 여하를 사람들이 생각하기 시작한 때부터 지금까지 계속되고 있다. 자연법을 설명하는 방법이나 이론은 여러 번 변천을 해왔으나 상기한 의미의 자연법 사상은 특히 구미(歐美) 사회의 법·정치질서의 도덕적 원리를 이루어왔다. 자연법 사상의 내용은 인간의 본성까지도 포함한 자연에 대한 이해의 폭과 깊이에 대응해서 시대에 따라 다르나, 입법자의 자의(恣意)를 넘은 정(正)·부정(不正)의 객관적 기준의 사상임에는 변함이 없다. 더욱이 자연법은 단순히 실정법에 대한 객관적 도덕기준일 뿐만 아니라 입법 및 재판의 기준 내지는 테두리로서 스스로 '법'이라는 주장도 포함한다. 따라서 자연법과 실정법은 법규범(法規範)으로서 상하관계(上下關係)에 있으며, 상위규범(上位規範)으로서의 자연법은 실정법을 정당화한다든지 또는 무효로 한다. 여기에서 자연법의 실정법 정당화 기능과 광정적(匡正的)·보충적 기능, 보수적 기능과 혁신적 기능이 발생한다. 또 대전(大戰) 후와 같이 실정법 질서의 혼란·동요기에는 상위규범인 자연법에의 호소가 성행한다. 자연법은 불변의 인간 본성(人間本性)에 기초를 둔 도덕적 법원리로서 보편타당성과 보편윤리성을 그 특색으로 한다. 그러나 실제에서는 '살인하여서는 안 된다', '계약은 준수하여야 한다'라는 자연법의 규칙은 반드시 어떠한 시대·사회·민족에서나 보편적으로 행하여지고 있는 것은 아니다. 이것은 인지(人智)나 문명의 미발달로 자연법에 대한 인식이 불완전하기 때문이다. 자연법의 제1원리는 '선(善)을 행하고 악(惡)을 피하라'로서, 여기에서 '각인(各人)에게 그의 것을 주어라', '타인에게 부정(不正)을 행하지 말라'의 규칙이, 다시 여기에서 '계약을 지키라', '살인하지 말라' 등의 규칙이 무지(無知)·이욕(利欲)에 방해되지 않는 한 추론적(推論的)으로 귀결된다. 그러나 그 이상의 상세한 규정, 형벌의 정도, 계약의 형(型)과 효력 등은 사회 사정을 고려하여 입법되는 실정법에 맡겨진다. 여러 가지 사회과학이 발달한 오늘날, 자연법의 인식을 저해하는 사회적 조건의 연구야말로 현대의 자연법 사상에 부여된 과제일 것이다.

고대 자연법 사상[편집]

古代自然法思想 기록에 나타난 최초의 자연법 사상은 소포클레스(기원전496∼406)의 비극 <안티고네>로서, 주인공은 양심에 따라 왕의 명령에 반항하였다. 헤라클레이토스는 자연주의적이었으나 만물 유전(萬物流轉)의 자연계의 배후에 보편적인 로고스로서의 자연법이 있음을 시사하였다. 소피스트를 지나서 플라톤과 아리스토텔레스에 의하여 법의 이데아로서의 자연적 정의가 이론화되어 그리스 시대를 통해 인정법(人定法)과 대치(對置)되었다. 말기의 스토아 자연주의의 자연법론은 로마 사회에 그리스의 자연법 사상을 전달하는 파이프가 되었다. 로마의 자연법 사상은 키케로에서 볼 수 있듯이 스토아적인 것이었으나 주로 법체계의 보편원리로서 전개되어 자연법이 갖는 보편윤리성은 후퇴하였다. 로마법에서는 자연법·만민법·시민법이라는 3분법(三分法) 내지는 체계가 사용되었다. 이것은 로마법의 세계법으로의 발전이 자연법의 보편타당성의 요구를 빌려서 결실되었다는 것을 의미한다. 이리하여 그리스의 철학적 자연법은 법적 자연법으로 구현되었다.

중세 자연법 사상[편집]

中世自然法思想 그리스트교와 그리스 철학을 융합하여 신학체계를 구축한 중세 시대에는 자연법도 그리스트교에 의하여 생명을 다시 부여받았다. 아우구스티누스(354∼430)에 의하여 신의 자연(被造界) 창조 계획, 즉 신의 이성인 영구법(永久法)의 인간본성에의 발현(發現)이 자연법이라 하고 또 자연법을 통한 영구법의 인식이 주장되었다. 이와 같이 하여 신에 의하여 만들어진 자연(인간본성을 포함하는)을 기초로 하는 자연법의 윤리체계가 토머스 아퀴나스(1225∼1274)에 의하여 완성되었다. 신의 손으로 이루어진 자연의 법이기 때문에 그 합리성·가치성 등 세속적(世俗的)인 것도 가치가 긍정(肯定)되었다. 토머스의 자연법론은 '선(善)을 행하고 악(惡)을 피하라'의 제1원리로부터 이성(理性)의 추론(推論)으로 몇 가지 제2차적 자연법을 귀결시킬 수 있다고 하고, 그 이상의 상세한 규정은 실정법 입법자에게 맡겨져 있으며, 실정법과의 관계를 탄력적으로 설명하고 있는 점에 계몽기(啓蒙期)자연법과의 상위(相違)와 특색이 있다. 토머스 아퀴나스의 자연법론은 전세기말(前世紀末) 이래 다시 한번 그 가치를 인정받게 되었다.

근세 자연법 사상[편집]

近世自然法思想 토머스에 의하여 합리화된 중세 자연법 사상은 일시 신의론자(神義論者)의 반대를 받았으나 합리화의 과정을 진행시키는 가운데 세속화하고, 그로티우스를 전기(轉機)로 해서 신 없이도 자연법은 논증되는 것으로 되었다. 더욱이 자연법은 푸펜도르프 등에 의하여 인간사회의 공리적(公利的)인 기초가 되었다. 공리(公理)로서의 자연법에서 기하학적(幾何學的)으로 법질서가 구상(構想)되었기 때문에 당시의 자연법은 이성법(理性法)이라고도 불린다. 다른 한편 근세 자연법은 개인주의와 결부되고 자연권(自然權)인 개인의 가치 주장으로 나타남으로써 역사 변혁의 큰 힘이 되었다. 홉스·로크·루소 등의 자연법은 내용만은 상이(相異)하지만 사회계약론을 매개로 하여 개인주의가 자연법과 결부되고, 정치적 자연법으로서의 자연권이 강조된 점에서는 공통되어 있었다. 과도하게 합리적인 근세 계몽기의 자연법론은 실정법의 상세한 규정까지도 공리(公理)인 자연법으로부터 수학적으로 추론(推論)·귀결하였기 때문에 탄력성을 상실하였다. 그러나 그것이 근대 시민법전(市民法典)에 미친 영향은 무시할 수가 없다.

그로티우스[편집]

Hugo Grotius (1583∼1645) 근세 자연법과 국제법(國際法)의 시조(始祖)라 불리는 네덜란드의 법학자. 토머스에 의하여 합리화된 자연법을 더욱 진전시켜 자연법을 신(神)이 아니라 인간 이성에 기초를 둠으로써 자연법의 세속화를 전개해 나갔다. 국제사회에 자연법을 적용하고, 개인의 자연권에 상당하는 국가주권 간의 자연법적 질서를 가지고 국제법의 기초로 하였다. 그의 자연법론도 국제법론도 독창적인 것은 아니며 스아레스·비도리아 등 선인(先人)의 제설(諸說)의 집대성에 불과하다.

홉스[편집]

Thomas Hobbes (1588∼1679) 영국의 철학자·정치사상가. 만인의 만인에 대한 투쟁인 자연상태로부터 자연권 확보를 위하여 사회계약에 의해서 리바이어던과 같은 강력한 국가권력이 발생되었다고 주장하였다. 그러나 그것은 더 많은 이익을 위한 공리적(功利的) 이성에 의한 사회계약에 불과하다. 또 그것을 위한 '평화를 원하라'에 기초를 둔 20개의 도덕률(道德律)이 자연법으로 되었다. 강력한 국가권력에 이론(理論)을 세운 것은 스튜어트 절대왕정의 변론 때문이었다.

로크[편집]

John Locke (1632∼1704) 영국의 철학자·정치사상가. 평화·선의(善意)·상호부조(相互扶助)가 있는 낙원적(樂園的) 자연상태에서 노동에 의한 자기 재산을 보유하는 자연권의 안전 보장을 위하여 사회계약에 의해서 국가가 발생되었다고 주장하였다. 그것은 국가의 임무는 이 최소한의 안전보장에 있다고 하는 야경국가론(夜警國家論)이다. 그것을 위한 권력으로서 국민은 계약에 의하여 국가에 그것을 신탁(信託)하였다고 주장하여 국민 주권에 기초를 두었으며, 명예혁명(名譽革命) 후의 영국 부르주아 국가를 변론하고 영국 민주주의의 근원이 되었다.

루소[편집]

Jean Jacques Rousseau (1712∼1778) 프랑스의 정치사상가. 학문적 가치보다도 혁명에의 영향이 컸던 <인간 불평등 기원론(人間不平等起源論, 1755)>에서 계몽기의 예대로 자연상태나 사회계약을 역사적 사실인 것처럼 주장하였다. 후의 <사회계약론(1762)>에서는 자유와 평등의 자연권을 국가상태에 있어서 확정하기 위한 이론적 근거로서 사회계약론을 전개하고 국민주권의 이론화를 완성하였다. 권력행사가 정당화되는 유일한 조건으로서 국민의 전체 의사와는 상위한 '항상 정당한' 일반의사를 두고, 실제에서는 그것은 다수결(多數決)에 의하여 확인된다고 하였다. 명확하게 다수결의 원리를 인정한 점에서 자유주의적 민주주의와는 상이하다. 현실에서는 다수 의사일 뿐인 것이 일반 의사로 살짝 바꾸어질 때 헤겔적 전체주의에 결합하는 위험이 있다고 논평되고 있다.

법의 정신[편집]

法-精神 법을 만들고 활용하는 무형(無形)의 힘. 법의 이념(理念), 입법취지의 뜻으로 사용되는 경우도 있다. 법의 정신은 예링이 <로마법의 정신>에서 논술하고, 몽테스키외가 <법의 정신>을 저술한 이래 문제로 등장하였다. 법의 정신론자는 민족정신이 법의 지도이념으로서 작용한다는 것에 착안하는 점에서는 공통하고 있으나 그것을 단순히 낭만적으로 보는 사비니와 풍토적 조건을 매개로 해서 보는 몽테스키외와는 많이 다르다. 다른 한편, 정신을 철학적·형이상학적으로 보는 칸트·헤겔은 관념론의 입장에서 법을 파악하고 있다. 법을 만들고, 법을 운용하는 법의 정신은 역사적·사회적 조건에 제약받음과 동시에 인간정신에서의 시대의 관념에도 영향받는 것이며, 여기에 이념과 실재(實在)에 걸쳐져 있는 법의 특색을 엿볼 수 있다.

몽테스키외[편집]

Charles Louis de Secondat Baron de la Briede et de Montesquieu (1689∼1755) 18세기 프랑스의 사상가. 자유주의 입장에서 권력분립에 의한 법치주의를 제창하였다. 주저(主著) <법의 정신(1748)>에서는 역사적·사회적·비교법적으로 법을 고찰하고, '제사물(諸事物)의 본성(本性)으로부터 발생하는 제관계(諸關係)'를 가지고 법이라 규정하는 인과적(因果的)·합리적(合理的) 방법을 사용하였다. <로마인(人)의 성쇠(1734)>에서 벌써 취급되었으나 기후·종교·민족성 등의 사물을 매개로 하여 법의 정신을 다채롭게 전개하였다. 중국·일본 등에도 언급하고 있다.

칸트[편집]

Immanuel Kant (1724∼1804) 독일 근세의 대 철학자. 종래의 경험론 및 독단론을 극복하도록 비판철학(批判哲學)을 수립하였다. 인식(認識) 및 실천(實踐)의 객관적 기준을 선험적(先驗的) 형식에서 찾고, 사유(思惟)가 존재(存在)를, 방법(方法)이 대상(對象)을 규정한다고 하였다. 도덕의 근거를 인과율이 지배하지 않는 선험적 자유의 영역에서 찾고, 완전히 자율적이고 자유로운 도덕적 인격의 자기 입법을 가지고 도덕률로 하였다. 도덕적 인격을 목표로 하면서도 자의적(恣意的)인 '한 사람의 의욕과 다른 사람의 의욕이 자유의 보편원칙에 따라 합치될 수 있는 제조건(諸條件)'을 법이라 생각하였다. 내적 자유의 실현 수단인 법은 외적 자유를 제한하는 강제를 본질로 하는 점에서 도덕과 엄격히 구별되었다. 법과 도덕의 관계에 관하여 이론적 메스를 가하여 많은 시사(示唆)를 하였다. 다른 한편 국가에 대해서는 계약설을 취했는데 국가계약을 역사적 사실같이 취급한 계몽기의 사상을 전진시켜서 이것을 국민주권을 위한 이론적 요청으로서 파악하였다. 또 영구 평화에 대한 훌륭한 논저가 있다.

헤겔[편집]

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770∼1831) 독일 관념론 철학의 최후를 장식하는 변증법론(辨證法論)의 대철학자. 칸트의 이념과 현실의 2원론을 극복하여 1원화하고, 정신이 변증법적 과정을 경유해서 자연·역사·사회·국가 등의 현실이 되어 자기 발전을 해가는 체계를 종합 정리하였다. 법은 객관적 정신의 즉자적(卽自的:an sich) 현실화인 저차원(低次元)의 단계의 것(그 속에는 소유·계약·불법의 부정의 辨證法的 三發展 段階가 있다)으로서, 참다운(보편적) 자유를 목표로 하여 도덕의 단계, 다시 도의태(道義態)의 단계로 변증법적인 발전을 하여 간다. 이 도의태의 단계에서 정신은 사랑(愛)의 공동체인 가족으로부터 그것의 부정인 개인주의적 이익 공동체로서의 시민사회로 전진하고, 다시 시민사회의 부정을 매개로 하여 국가라는 최고의 단계에 변증법적으로 발전하여 간다. 이 국가라는 완성 단계에서 정신은 완전한 자기실현(보편적 자유)을 얻는다. 국가를 이념과 현실의 완전한 합치, 최고 최종의 것으로 보는 헤겔의 사상은 국가 절대주의에 빠지고 당연히 국제법질서까지도 부정한다.

사비니[편집]

Friedrich Karl von Savigny (1779∼1862) 독일의 법학자로 역사법학파의 시조. 티보 등의 자연법 사상을 기초로 한 통일 민법전 편찬의 주장에 대하여 시기상조라 하여 반대함에 있어서<입법과 법학의 당대의 임무(1814)>라는 작은 책자를 저술하고, 역사법학파의 법사상을 선명(宣明)하였다. 법은 언어와 마찬가지로 민족정신으로부터 자연발생으로 생성하는 것으로서 인위적으로 만들어져서는 안 된다고 생각하였다. 그리하여 법의 역사적 고찰과 연구, 특히 로마법의 역사적 연구에 열중하고 그것을 통하여 민법학·국제사법학(國際私法學)에 공헌하였다. 사비니가 창설한 <법제사 잡지(法制史雜誌)>는 오늘날도 여전히 계속되고 있다.

법실증주의[편집]

法實證主義 광의로는 법의 실재면(實在面)을 경험적으로 고찰하는 경향의 법사상·법학. 콩트가 사회학을 처음 제창한 이래의 경험 제과학의 발달에 의하여 19세기에 법의 영역에도 나타난 역사법학·이익법학·법사학 등이 이에 속한다. 협의로는 경험적으로 존재하는 법으로서의 실정법만을 법으로 하는 법사상·법학으로서, 법률실증주의·실증법주의라고도 한다. 개념법학(槪念法學)·일반법학·분석법학·방법론적 자각(自覺)을 가지고 행하여진 순수법학 등이 이에 속한다. 국가의 법적 중앙집권이 실정(實定) 제법(諸法)의 정비에 의하여 확립된 때에 실정법 질서는 이성법 체계로서의 자연법의 구현을 위하여 완전무결이라 생각되었으며, 법률가는 주어진 이 실정법을 금과옥조(金科玉條)로 하고 법조문의 개념 구성만을 일삼아, 여기에 법실증주의가 생기게 되었다. 법실증주의는 실정법과 그 이외의 정의·자연법·도덕률을 의식적으로 구별하고, 후자를 법의 고찰로부터 배재한다. 주권자의 명령에 구애받는 법과 그 이외의 규범을 분석한 오스틴의 분석법학, 다시 여기에 더하여 역사·사회·정치 이데올로기 등의 실정법 이외의 일체를 배제한 켈젠의 순수 법학은 대표적인 것이다. 또한 법실증주의는 한때는 신(新)칸트파의 비판을 받았는데, 그것은 '악법(惡法)도 법이다'라고 하는 실정법주의이며, 독일에서는 나치 전제정치(專制政治)에 봉사하는 것이 되었다. 그리하여 전후 자연법 및 법사회학으로부터 법실증주의 극복의 소리가 높아졌다. 법실증주의에는 실정법에 의한 인권의 보호, 거래의 안전 등의 효용이 있다.

신칸트파[편집]

新 Kant 派 법실증주의 및 유물론적 법·국가·정치사상을 칸트 철학의 재활용에 의하여 극복하려고 나타난 19세기 말 독일의 이상주의적 철학 및 법사상의 학파. 실증주의나 유물론은 있어야 할 것(당위)과 있는 것(존재)을 분리하지 않고 경험적 존재(現實在) 일변도의 과오를 범하였다 하여 양자를 엄격히 구별하는 칸트의 2원론에 의한 극복이 시도되었다. 그러나 칸트 철학의 강조하는 점의 상위에 의하여 마르부르크 학파와 독일 서남학파(西南學派)로 나누어졌다. 마르부르크 학파는 선험적 형식주의를 채택하여 순형식화에 힘썼다. 슈타믈러는 이 방법과 학파에 속하는 법철학자이다. 한편 서남학파는 칸트의 '방법이 대상을 제약한다'라는 구성주의를 강조하고, 방법에 착안하여 제 과학을 분류하였다(리게르트의 <自然科學과 文化科學>). 또 칸트의 당위와 존재의 2원론을 가치와 실재로 바꾸고 양자의 관계에 착안하여 과학방법론을 전개하였다(M.베버의 <社會科學과 價値判斷>). 이 방법과 학파에 속하는 법철학은 라스크에 의하여 시작되었다. 라스크는 문화과학 속에서 특히 규범과 실재에 걸쳐져 있는 법률학만은 법사실학(法事實學)과 법규법학(法規法學)의 2원적 방법을 가져야 한다는 이론을 세웠다. 신칸트파의 법철학에 다채로운 꽃을 피게 하고 열매를 맺도록 한 것은 라스크를 이은 라트부르흐이다.

슈타믈러[편집]

Rudolf Stammler (1856∼1938) 신칸트파의 마르부르크 학파에 속하는 독일의 법학자. 비판적 방법에 따라서 법의 순수형식을 찾고, '불가침적·자주적·결합적 의욕'이라는 법개념에 도달하였다. 이 자유로운 의욕의 결합된 순수 완성상태를 정(正:當)법인 법이념으로 하였다. 법실증주의에 의한 자연법 부인에 반대하지만, 다른 한편 고래(古來)의 자연법론이 경험적 내용을 가지고 주장된(예;一夫一妻制) 것에 대해서도 반대하고 순보편형식적인 '내용가변(內容可變)의 자연법'을 설파하였다.

라트브루흐[편집]

Gustav Radbruch (1878∼1949) 신칸트파의 서남학파에 속하는 독일의 형법·법철학자. 바이마르 공화국 법무장관. 법가치로서의 정의는 '동일한 것은 동일하게, 부등(不等)한 것은 부등하게 취급하라'와 같은 내용이 없는 형식에 불과하고, 내용적으로는 개인주의·단체주의·문화 작품주의라는 법목적으로서의 세계관에 의하여 정하여진다. 3자(三者) 중 어떤 것이 절대로 옳은가는 학문적으로는 인식할 수 없고, 그것은 각인의 신념에 의한 선택에 의거한다. 따라서 다른 어떠한 세계관(주의·입장)에 대하여서도 관용해야 한다(相對主義). 그렇지만 법에는 법적 안정성이라는 요청이 있기 때문에 상대주의에 입각하면서 다수가 옳다고 하는 주의를 채용하여 정의의 내용을 결정해서 입법을 하지 않으면 안 된다(민주주의의 상대주의적인 기초 부여). 상대주의적 민주주의의 관용을 역이용(逆利用)하여 등장한 나치 절대주의의 경험에 비추어 전후(戰後) 상대주의의 한계가 어슴프레 보이게 되었다. 또한 법가치(내용적 정의인 세계관)에 기초를 둔 세 가지 가치체계를 학문적으로 전개하여 가치철학(價値哲學)으로서의 법철학이 결실되었다.