2010도5972

【판시사항】

[1] 금융기관의 담당자가 대출을 하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄의 고의 성립 여부(적극)

[2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미

[3] 상호저축은행의 실질적 사주인 피고인의 지시에 따라 대출명의자에 대한 기본적인 신용조사 절차 없이 별도의 상당한 채권회수조치가 강구되지도 않은 채 대출한도를 초과한 신용대출이 이루어진 사안에서, 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 있고, 피고인의 배임행위로 위 저축은행에 대출금을 회수하지 못할 위험이 초래되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자나 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임죄의 공동정범으로 인정하기 위한 요건

[5] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 정한 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다’는 것의 의미

[6] 금융기관으로부터 대출이 성사될 수 있도록 사업계획서를 작성하고 알선의뢰인을 대신하여 그 내용을 설명하는 등의 방법으로 그의 대출 관련 업무를 도와주었을 뿐, 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 명목으로 금품을 수수한 행위로는 볼 수 없다는 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제356조 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 [3] 형법 제356조 [4] 형법 제30조, 제356조 [5] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 [6] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결(공2004상, 753) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결(공2009하, 1454) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결(공2010하, 2207) [2] 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결(공2001상, 320) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결(공2004하, 1480) [4] 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결(공2003하, 2384) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결(공2009하, 1719) [5] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결(공1997하, 1957) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536)

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 5인

【상 고 인】피고인 6 및 검사

【변 호 인】변호사 조동환 외 9인

【원심판결】서울고법 2010. 4. 23. 선고 2009노2132 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 피고인 6의 상고이유를 판단한다.

금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 또한 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 신용대출은 중소기업 기타 법인이 아닌 피고인 5 또는 피고인 1 개인에 대한 것으로서 상호저축은행법령에 규정된 개인에 대한 대출한도 3억 원을 초과하는 것인 점, 주식회사 제일상호저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라고만 한다)의 실질적 사주인 피고인 6의 지시에 따라 피고인 5, 피고인 1 및 피고인 5, 피고인 1이 내세운 대출명의자에 대한 기본적인 신용조사 절차도 거치지 아니하였고 그 밖에 채권의 회수를 위한 별도의 상당한 조치가 강구되지도 않은 점 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 신용대출에 있어서 피고인 6에게 배임의 고의가 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있고, 위와 같은 대출의 경위 및 절차에다가 대출채무자의 자력 등도 고려하면 피고인 6의 임무위배행위로 인하여 제일저축은행에 위 각 대출금을 회수하지 못할 위험이 초래되었다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄의 고의 및 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 위 각 신용대출에 관한 피고인 5, 피고인 1의 청탁과 관련하여

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 5, 피고인 1이 제일저축은행의 회장인 피고인 6에게 이 사건 각 신용대출을 부탁하고, 피고인 6은 오랜 친분관계에 있던 피고인 5를 신뢰한 나머지, 제일저축은행의 실무자들에게 지시하여 위 각 대출을 실행한 것으로 보일 뿐 피고인 5, 피고인 1이 피고인 6의 배임행위를 교사하거나 구체적으로 관여하는 등 배임행위에 적극적으로 가담하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고인 5, 피고인 1을 피고인 6의 배임행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

나. 피고인 6의 구 증권거래법 위반죄와 관련하여

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제2호에서는 같은 법 제186조의2의 규정에 의한 사업보고서, 제186조의3의 규정에 의한 반기보고서 및 분기보고서의 중요한 사항에 관하여 대통령령이 정하는 중요한 사항을 고의로 누락하거나 허위로 기재 또는 표시를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소사실 기재와 같이 제일저축은행의 사업보고서, 반기보고서 및 분기보고서 등에 제일저축은행의 교보생명 주식 보유사실이 기재되어 있지 않았던 사실은 인정되나, 피고인 6이 위 각 보고서를 작성하거나 그 작성 및 기재에 관여하였다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 구 증권거래법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 규정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 피고인 6이 제일저축은행의 회장 등으로서 경영권을 행사한 이상 위 처벌규정에 따라 형사책임을 부담하여야 한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

다. 제일저축은행의 413억 7,700만 원 대출 및 한국교직원공제회(이하 ‘교직원공제회’라고만 한다)의 이 사건 매립장 사업에 관한 550억 원 투자와 관련하여

업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조).

우선 제일저축은행이 합계 413억 7,700만 원을 대출한 부분에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제일저축은행이 총 12회에 걸쳐 합계 413억 7,700만 원을 대출한 것은 이 사건 부지를 담보로 한 담보대출이었던 점, 이 사건 부지의 담보가치에 비추어 위 대출채권의 회수에 별다른 어려움이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 6도 이 사건 매립장 사업에 관한 전망이 매우 좋다고 판단하였고 그 판단이 합리성을 결한 것으로 보기도 어려운 점, 제일저축은행의 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없는 점 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 6의 지시로 제일저축은행이 위와 같은 담보대출을 하였다고 하여 피고인 6에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 그에 따라 피고인 1도 배임행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄의 고의 인정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

다음으로 교직원공제회가 이 사건 매립장 사업에 관하여 550억 원을 투자한 부분에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 교직원공제회의 투자실무담당자인 피고인 3, 피고인 4가 이 사건 매립장 사업에 관한 피고인 1, 피고인 2의 사업계획 등이 사실과 다르다는 것을 알면서도 교직원공제회로 하여금 이 사건 매립장 사업에 투자하도록 하여 달라는 청탁을 받았음을 인정할 증거가 없는 점, 피고인 3, 피고인 4는 인지도 있는 사업성평가기관의 보고서 등에 기재된 내역을 믿고 이 사건 매립장 사업에 관한 투자절차를 진행하였는데, 그에 관하여 특별한 잘못이 있다고 볼 수 없는 점, 피고인 3, 피고인 4는 이 사건 매립장의 준공가능성, 위 투자를 위한 시간 및 비용의 절감 등을 고려할 때 준공가능성 검토보고서를 제출받는 절차 등 일부 절차를 생략할 필요성이 있었던 것으로 판단하였는데, 가사 위 판단이 결과적으로 다소 적절하지 못한 것이었다 하더라도 이를 임무위배행위로 보기는 어려운 점 등 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 3, 피고인 4에게는 이 사건 매립장 사업의 사업성에 문제가 있어 투자원리금을 회수할 수 없다는 사정을 알면서도 교직원공제회에 손해를 가한다는 인식을 가지고 의도적으로 이 사건 투자절차를 진행하였다는 사정, 즉 배임의 고의를 인정할 수 없고, 그에 따라 피고인 1, 피고인 2도 배임행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단도 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 역시 상고이유 주장과 같은 배임죄의 고의 인정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

라. 제일저축은행의 위 대출에 즈음한 금품 수수 및 재산상 이익의 수수 약속과 관련하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 피고인 6, 피고인 5, 피고인 1 사이의 약정 체결경위 및 그 내용, 제일저축은행이 대출하여 준 액수와 피고인 6, 피고인 5에게 교부된 돈의 액수, 피고인 6, 피고인 5가 교부받은 돈을 보관하다가 반환한 경위 등에 비추어 보면, 피고인 6, 피고인 5는 제일저축은행의 위 413억 7,700만 원의 대출을 알선한 대가를 교부받은 것이 아니라 이 사건 매립장 사업에 관한 동업자금 중 일부를 일시 보관한 것에 불과하고, 나아가 합의각서에 표시된 지분율도 이 사건 매립장 사업에 대한 동업약정상의 지분으로 봄이 상당하며, 달리 제일저축은행의 위 대출을 알선한 대가로서 피고인 6, 피고인 5에게 돈이 교부되었다거나 이 사건 부지의 전매수익금을 배분하기로 하면서 그 배분율을 합의각서에 표시한 것이라고 볼 만한 증거가 부족하다고 판단하였는바, 원심 판시의 사정들 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 넉넉히 수긍할 수 있다.

상고이유 주장 중 원심 인정과 다른 사실을 전제로 하는 부분 및 원심의 증거취사 및 사실인정을 다투는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

마. 피고인 2의 알선수재와 관련하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 산은자산운용의 투자유치를 위하여 실질적 중개역할을 한 기관이 따로 있었고, 피고인 2가 산은자산운용에 대한 인맥을 활용하여 대출절차 및 승인에 어떤 청탁을 하였거나 영향력을 행사하였다고 볼 만한 정황이 없는 점 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 2는 대출이 성사될 수 있도록 사업계획서를 작성하고 피고인 1을 대신하여 그 내용을 설명하는 등의 방법으로 피고인 1의 대출 관련 업무를 도와주었을 뿐, 산은자산운용 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 명목으로 금품을 수수한 것으로는 볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 원심이 들고 있는 판시 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 구성요건에 관하여 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)