95도231

【판시사항】

[1] 무고죄의 고의와 고소사실의 허위성에 대한 인식 요부

[2] 무고의 범의가 있다고 단정할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

[1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄인데 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이니, 가사 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.

[2] 무고의 범의가 있다고 단정할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조

【참조판례】

[1] 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1622 판결(공1983, 389), 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결(공1984, 60), 대법원 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결(공1988, 1357)

【따름판례】

대법원 1998.09.08. 선고, 98도1949 판결 [공1998.10.1.(67),2476] 대법원 2000.07.04. 선고, 2000도1908 판결 [공2000.9.1.(113),1855] 대법원 2000.11.24. 선고, 99도822 판결 [공2001.1.15.(122),202] 대법원 2003.01.24. 선고, 2002도5939 판결 [공2003.3.15.(174),754] 대법원 2006.09.22. 선고, 2006도4255 판결 [미간행]

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 서성건

【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 12. 20. 선고 93노5145, 94노1126 판결

【주문】

원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이를 서울지방법원 합의부에 환송한다

【이유】

피고인 변호인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고소인 공소외 1 등으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 1992. 2. 1. 오전 시간불상경 서울지방검찰청 종합민원실 민원 담당 공무원 권오경에게 공소외 2 주식회사와 대표이사 공소외 1, 공소외 3 주식회사와 대표이사 공소외 4, 위 공소외 2 주식회사의 이사 공소외 5, 이사 공소외 6, 이사 공소외 7, 구매부 차장 8 등을 상대로 한 고소장을 피고인의 처인 공소외 9을 통하여 제출함에 있어서, 사실은 1991. 10. 25. 피고인 스스로 위 공소외 1으로부터 액면 금 150,000,000원의 당좌수표 채무를 탕감받는 대신 피고인 경영의 공소외 10 주식회사의 주식 50%를 주기로 약정하고 증자하기로 한 주식대금 150,000,000원에 관하여는 공소외 김용국에 의뢰하여 자금을 일시 차입하였다가 증자등기가 완료된 후 차주가 인출하여 간 것에 불과하고, 또 같은 해 11. 14. 위 공소외 1으로부터 금 50,000,000원을 지원받으면서 제작의뢰중인 금형 2대를 담보로 제공하고 그 다음날까지 이를 갚지 않으면 위 금형에 대한 매매계약을 유효한 것으로 하기로 약정하였는데 그 후 위 금 50,000,000원을 갚지 않아 결국 위 금형 2대가 위 공소외 2 주식회사의 소유로 된 것으로서 그 후 같은 달 19.경 피고인 회사가 부도나자 위 공소외 2 주식회사와의 사후 정리를 위하여 피고인 회사의 경리차장인 공소외 오영길이 세금계산서를 작성하여 위 공소외 2 주식회사에 교부하고 같은 달 24.경 피고인에게도 보고한 것이며 그 밖에 위 공소외 1 등에게는 아무런 잘못도 없는 것임에도 불구하고, "(1) 공소외 1, 5, 6은 공모하여 1991. 10. 25. 공소외 2 주식회사 사무실에서 저의 공소외 10 주식회사에 운영자금 150,000,000원을 투자하겠다고 약정한 후 같은 해 11. 1. 저의 회사에 주식증자 대금 150,000,000원을 주금납입금으로 은행에 예치하였는데 증자등기 완료 후 동 금원을 함부로 인출하여 이를 편취하고, (2) 공소외 1, 6, 8은 합동하여 1991. 11. 22. 18:00경 김영수가 경영하는 덕성정밀에 가서 동인이 보관 중인 저의 소유의 금형 2대를 몰래 가져가 이를 절취하고, (3) 공소외 5, 6은 1991. 11. 19. 20:00경 위 공소외 2 주식회사에서 당시 저의 회사가 부도위기에 몰려 있는 틈을 이용하여 저의 회사 직원 오영길을 시켜 당좌수표책과 세금계산서 및 고무명판을 가져오도록 한 뒤 위 당좌수표 용지에 금 50,000,000원, 지급지 한국외환은행, 번호 마가 00546838, 발행일 1991. 11. 14.로 임의로 기재한 후 발행인란에 저의 회사 고무명판을 찍어 위 당좌수표 1매를 위조하고, 금형에 대한 매매대금이 전혀 지급된 사실이 없음에도 불구하고 그 매매대금이 지급된 것인 양 근거자료를 만들기 위하여 세금계산서 용지에 발행일 1991. 11. 15. 공급자란에 저의 회사의 고무명판을 찍고 품목 금형 및 BEZZL FRONT 외 4종, 공급가액 금 45,454,545원, 세액 금 4,545,445원으로 임의로 기재하여 저의 회사 명의의 세금계산서 1매를 위조하고, (4) 공소외 7은 1991. 9. 26. 저의 회사가 홍익기획에 광고제작을 의뢰하면서 광고제작비로 금 12,000,000원을 제시하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 오히려 금 15,000,000원을 올려 금 28,050,000원을 광고제작비로 지급하게 하여 금 15,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 1991. 11. 19. 위와 같이 위 금형이 위 공소외 2 주식회사에 매도된 사실이 없음에도 불구하고 위 덕성정밀 김영수를 찾아가 위 금형을 위 회사에 매도하였으니 위 회사 앞으로 금형보관증을 작성하여 줄 것을 요구하여 그 정을 모르는 김영수로 하여금 금형보관증 1매를 작성·교부케 하여 이를 편취하고, (5) 공소외 2 주식회사와 대표이사 공소외 1 및 공소외 3 주식회사와 대표이사 공소외 4은 위와 같이 절취하여 간 위 금형에 대한 사용권한이 전혀 없음에도 불구하고 1991. 11. 22.부터 위 금형을 부정사용하면서 1991. 12. 9.경부터는 위와 같이 제작된 컴퓨터를 마치 위 회사들의 상품인 양 광고하면서 판매함으로써 부정경쟁방지법 제19조, 제2조를 위배하고, 위 금형에 새겨진 상품명 TOPHEAD SUPER COMPUTER 286, TOPHEAD SUPER COMPUTER 386에서 TOPHEAD SUPER COMPUTER 부분을 아무런 권한 없이 임의로 깎은 다음 NEWTEC이라는 영문자를 새로 새겨 넣어 위 금형을 불법으로 손괴한 것입니다. 그러므로 피고소인들의 위와 같은 위법사실을 엄중 조사하여 그에 상당한 처벌을 하여 주시기 바랍니다."라는 허위 내용의 고소장을 제출하여 위 공소외 2 주식회사, 공소외 1, 공소외 3 주식회사, 공소외 4, 5, 6, 7, 8을 무고하였다고 인정한 서울형사지방법원 94노1126호 사건 제1심의 판시 범죄사실을 유지하면서 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피고인 경영의 공소외 10 주식회사가 1991. 9. 말경부터 극심한 자금압박을 받아 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사에 대한 약 9억 원 가량의 채무를 변제하지 못하고 부도위기에 몰렸고, 공소외 1으로부터 자금을 지원받아 겨우 그 위기를 넘겨왔던바, 피고인과 공소외 1은 1991. 10. 25. 피고인이 공소외 1으로부터 당좌수표채무 약 1억 5천만 원 상당을 탕감받는 대신 피고인 경영의 위 회사의 주식 50%를 공소외 1에게 주는 한편 위 회사의 자본금을 5천만 원에서 2억 원으로 증자하기로 약정하였는데, 위 증자를 위하여 입금되었던 금 1억 5천만 원은 법무사 사무소의 직원인 김용국이 일시 차용하였다가 증자등기가 완료된 후 차주가 인출하여 갔고, 그 인출과정에서 피고인 스스로가 소요서류에 날인까지 하여 주었으며, 한편 부도가 나기 직전인 1991. 11. 14.경 피고인이 공소외 1에게 자금지원을 요청하자 공소외 1이 피고인에게 담보를 제공하라고 하여, 피고인과 공소외 1은 피고인이 공소외 1으로부터 금 5천만 원을 지원받는 대신 그 담보로 피고인의 금형 2대를 제공하되 그 다음날까지 위 금 5천만 원을 갚지 아니하면 공소외 1이 위 금형을 피고인으로부터 매수한 것으로 하는 약정을 체결하였는데, 피고인이 위 금 5천만 원을 갚지 아니하여 위 금형에 관한 매매계약이 유효히 성립하였고, 이에 기하여 공소외 1의 회사의 직원들이 위 금형을 가져온 것인 등 공소외 1 등 피고소인들에게 아무런 잘못이 없는데도 불구하고, 피고인은, 피고인 경영의 회사가 1991. 11. 20.경 도산하자 도산의 책임이 공소외 1 등에 있다고 주장하여 손해배상 등을 청구할 발판을 마련함과 아울러 공소외 1 등으로 하여금 형사처벌까지 받게 하기 위하여 이 사건 고소장을 제출하게 되었던 사실이 인정된다고 판시하고 있다.

2. 원래 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄인데 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이니, 가사 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다고 할 것인바( 당원 1982. 12. 28. 선고 82도1622 판결 및 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결 등 참조), 피고인은 수사기관의 조사 이래 원심에 이르기까지 계속하여 이 사건 고소의 객관적 내용이 진실에 부합되며 무고의 범의가 없다고 주장하고 있으므로 살펴본다.

가. 먼저, 주식증자대금을 편취하였다는 고소사실에 관하여 살펴보건대,

위 공소외 10 주식회사 대표이사인 피고인과 위 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고소인 공소외 1 사이에 체결된(피고소인 공소외 5, 6 입회) 1991. 10. 25.자 약정서(수사기록 83-84정)에 의하면, 그 1항은 "영업상의 자금난으로 인하여 부득이 금 1억 5천만 원을 투자받아 자본금을 2억 원으로 증자하고 주식 50%에 지분권을 양도한다."고 되어 있고, 제5항은 "기존채무에 대해서는 계속해서 그 채무를 부담하는 것이며 본 약정과는 무관하다."고 기재되어 있어 그 문언상 기존채무는 그대로 존재하는 것으로 규정하고 있으며 탕감받을 채무에 대한 아무런 언급조차 없어 원심과 같이 기존의 채무를 탕감하는 조건으로 위 회사 주식 50%를 양도한 것으로는 단정하기 어렵다.

또한 기록에 의하면, 위 약정 당시 피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사의 재정상태는 극도로 악화되어 있었음이 인정되는바, 위와 같은 재정상태에 비추어 보아도 피고인의 입장에서 위 약정 당시 회사의 새로운 운영자금이 필요하였을 것으로 판단되어 새로운 자금의 지원이 없이 단지 기존채무를 탕감받기 위하여 공소외 1에게 자신의 주식의 50%나 양도한다고 보기는 어렵고, 한편 공소외 1측에서도 추가적인 자금지원 없이 위 주식까지 추가적으로 양도받을만한 합리적인 이유를 내세우지 못하고 있다.

그리고, 만약 위 공소외 1 등 피고소인측에서 주장하는 대로 피고인에 대한 위 주식양도대금조로 기존채무를 탕감해 주기로 하였다고 한다면 그 채무라고 주장하는 당좌수표 2매(지급기일이 1991. 10. 28.인 액면이 129,116,000원인 당좌수표 1매 및 지급기일이 1991. 10. 30.이고 액면이 25,670,800원인 당좌수표 1매 / 수사기록 212정 참조)는 피고인측에 반환되어 피고인측에서 이를 소지하고 있어야 할 터인데, 기록을 보면 위 공소외 1이 이를 소지하고 있다가 수표금의 지급을 위한 제시까지 하였던 것임을 알 수 있고, 위 액면금의 합계액이 증자하기로 한 주식대금과 일치하지 않는 점 등에 비추어 보아도 위 주식 증자대금을 위 회사에 현실적으로 납입하기로 한 것이 아니고 피고인 경영의 위 회사의 위 공소외 1에 대한 기존채무를 탕감하기로 하였다는 위 공소외 1 등의 진술은 이를 믿기 어렵다.

한편, 기록에 의하면 위 주식 증자대금 1억 5천만 원이 실제로 위 공소외 10 주식회사에 투자되지 않았고, 공소외 김용국에게 의뢰하여 돈을 차입하여 일시 주금납입금으로 은행에 예치되었다가 증자등기가 완료된 후 인출하여 간 것이 분명한바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 위 공소외 1, 5, 6 등을 주식 증자대금 1억 5천만 원을 편취하였다고 고소한 것을 쉽사리 허위고소라고 단정할 수는 없으며 무고의 범의를 인정하기도 어렵다고 할 것이다.

나. 다음으로 금형절취에 관한 고소 부분에 관하여 살펴보건대,

피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사와 피고소인 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 체결된 1991. 11. 14.자 매매계약서(수사기록 89정)에는 금형을 금 50,000,000원에 매매하되 공소외 2 주식회사는 금형대금을 금일자 일시불로 지급한다고 하면서, 그와 동일자로 작성된 것으로 되어 있는 확인서(수사기록 90정)에는 그 매매계약에 의하여 지급된 매매대금 등 잔액을 그 익일까지 반환하면 금형을 환원한다고 기재되어 있는바, 위 각 기재 내용을 보면 일응 피고인측에게 계약 무렵 위 금 50,000,000원 상당이 지급되었고 다만, 매도인인 피고인측에서 그 다음날까지 그 돈을 반환하면 환원할 수 있는 기회를 준다는 취지로 보인다.

그런데 기록에 의하면 원래 위 금형은 피고인이 경영하는 공소외 10 주식회사가 공소외 김영수(덕성정밀 대표)에게 맡겨두고 컴퓨터의 본체 앞면을 사출·제작하던 것으로 공소외 2주식회사로부터 돈을 빌리고 그 채무담보의 취지에서 위의 매매계약서를 작성하게 된 것인데 그 후 피고소인 공소외 1의 지시로 피고소인 공소외 4, 8 등이 보관자인 김영수나 간접점유자인 피고인의 승낙 없이 위 금형을 몰래 가져간 것임을 엿볼 수 있는바, 만약 이와 같이 채권담보 목적으로 위 금형 매매계약이 체결된 것이고 위 금형이 법률적으로 정당한 방법에 의하여 인도된 것이 아니라면, 피고인이 위와 같은 피고소인들의 행위가 절도죄에 해당한다고 고소하였더라도 거기에 허위사실에 대한 인식 내지 무고의 고의가 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 공소외 7이 위 김영수로부터 위 금형보관증을 멋대로 교부받은 행위나 위 공소외 2 주식회사와 그 대표이사 공소외 1이나 공소외 3 주식회사와 그 대표이사 공소외 4이 그 금형을 이용하여 컴퓨터를 제작하여 자신들 회사의 제품인 양 판매하고, 위 금형에 새겨진 공소외 10 주식회사의 상표를 깎아낸 후 'NEWTEC'이라는 명칭을 새겨 금형을 손괴한 행위가 앞서 본 공소사실에 적시된 각 죄에 해당한다고 피고인이 고소한 부분 역시 허위사실을 고소한 것이라거나 무고의 범의가 있다고 쉽게 단정할 수 없을 것이니, 원심으로서는 피고인 경영의 공소외 10 주식회사와 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 위 금형 매매계약서가 작성된 경위와 목적, 당시 금원수수가 있었는지 여부, 금형인도 관계 등을 좀 더 자세히 심리한 후에 위 각 무고죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.

다. 또한, 관계 증거에 의하면 피고소인 공소외 4과 5이 피고인이 경영하던 공소외 10 주식회사 직원인 공소외 오영길을 시켜 공소사실 기재의 위 회사 발행의 당좌수표 1매와 세금계산서 1매를 작성하였고 이에 대하여 위 회사 대표이사인 피고인의 승낙이 없었던 것으로 보이는바 사실관계가 그러하다면, 위의 서류를 작성한 것이 위 금형의 매매에 대한 사후 정리를 위한 것인지는 별론으로 하고, 피고인이 위 각 문서가 위조되었다고 고소한 것을 무고라고 보기는 어렵고, 또 공소외 한경선이 홍익기획의 CF감독이 의뢰한 견적서보다 피고소인 공소외 7이 금 15,000,000원이나 높여 주라고 한 일이 있다는 취지의 확인서(수사기록 101정)를 작성, 제출한 것으로 되어 있는 이 사건에서 위 각 문서가 어떤 경위로 작성되었는지 여부나 피고인이 그 확인서가 잘못된 것을 알면서도 그에 기해 고소를 제기하였는지 여부 등을 밝힌 연후에나 피고인에게 무고의 범의가 있었는지 여부를 알 수 있을 터인데 이에 이르지 않고 원심과 같이 단순히 피고소인들의 수사기관에서의 진술 등만을 근거로 피고인에게 이 부분 무고의 범의가 있다고 단정한 것은 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

5. 결국, 피고인에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 인정하였거나 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그런데 원심은 위 각 무고죄와 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분 전부가 파기를 면할 수 없다(원심은 판시 범죄 중 별지 1. 수표일람표 기재 제16, 17 수표를 부도나게 한 죄는 1992. 3. 11. 부정수표단속법위반죄로 벌금 1,000,000원의 형이 확정된 이후에 행하여진 것이고, 이를 제외한 나머지 부정수표단속법위반죄에 대하여는 위 확정판결 이전에 행하여진 것으로 인정하면서도 위 확정판결 전후의 범죄를 나누어 각각 별도의 형을 정하지 아니하고 하나의 형만을 정한 위법을 범하기도 하였다).

그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택